20 世纪中后期以来,随着世界多极化、经济全球化的发展演进,人口的跨国流动日益频繁,人类社会进入“移民时代”(Age of Migration)。时至今日,几乎每个国家已都成为移民输出国、中转国、目的国的其中之一甚至兼而有之。正如联合国《安全、有序和正常移民全球契约》强调的那样,“国际移民是全球化世界的一个决定性特征,它将所有区域内和跨区域的各个社会联系起来,使各国都成为来源国、目的地国和过境国。”伴随全球化而至的,则是许多国家面临着日益突出的非法移民A“问题化”。据估计,美国非法移民约有 1000 多万,超过总人口的 3%,非法移民问题已经成为美国一个难以根绝的顽症。
为了有效应对非法移民带来的挑战,国际移民组织、欧盟和美国等先后出台自愿离境(Voluntary Departure)政策作为新的移民治理工具,收到了一定成效。对于非法移民自愿离境这一问题,国外学界进行了较多研究。如在政策选择方面,学者阿什利·特洛(Ashley Terlouw)运用案例研究探讨了非法移民的自愿离境与遵守公共秩序要求的例外;范德沃特(Vandevoordt)分析了在协助自愿返回中的多重困境与现实选择;奇普(Chip)则指出,无论大规模遣返还是大规模合法化,可能都是一个错误的选择;布莱克(Black)等探讨了付费离开计划和其他非强制返回项目规模是否存在扩大的可能。政策内核方面,韦伯(Webber)提出了自愿返回到底有多自愿的质疑;巴拉希米(Barahimi)分析了在美国 - 墨西哥边境“自愿”离境中的种族与结构性胁迫,反思驱逐的正当程序;诺维(Novy)指出当自愿离境并不那么自愿时,就可能存在被胁迫的同意问题等。这些研究促使移民政策制定者不断采取措施推动自愿离境政策取得实效。
随着中国经济快速发展,中国成为全球第二大经济体,对外国人的吸引力和需求量日益增加, 非法移民治理这一世界性难题开始显现,迫切需要借鉴各国移民治理的经验,以期进一步推动国家 移民治理体系和治理能力现代化。国内学界也开始探讨非法移民自愿离境政策。如罗亚泓针对欧盟 “协助自愿遣返与重新融入”移民计划及效果开展了专题研究。也有学者从比较研究的视角,在论述欧盟和美国非法移民治理策略中旁及自愿离境,前者如郝鲁怡、叶如凡、贺之冠等;后者如陈积敏、唐慧云等。覃嫄、钟赫在解析非法移民治理语境下的遣返概念时,比较详细 分析了自愿遣返(自愿离境)与强制遣返的区别。总体上,上述学者均关注到自愿离境政策的独 特价值,主张借鉴国际经验完善我国的非法移民治理制度,但参照系多囿于一国一域,尚缺乏比较 深入的专题研究,合理化分析和本土化路径亦未充分展开。
本文聚焦非法移民自愿离境政策进行探讨,在系统梳理相关国际实践的基础上,分析政策优势, 回应社会质疑,最后结合中国国情,提出移植化用的路径建议。在各国实践中,自愿离境主要包括两种情形:一种是移民出于经济困难、家庭原因或身体原因而自己决定离开所在国家,返回原籍国的私人行为;另一种是非法移民在东道国政府引导或者压力之下选择自愿离开所在国家的行为。本文主要讨论后一种情形下的自愿离境。
一、自愿离境政策的国际实践
现代国际法公认,将非法移民遣返出境的制度安排属于一国主权范畴事务,为各国维护主权、安全和发展利益之所必需。顾名思义,遣返是国家对身在其境内的非法移民,通过允许自愿离境或者依据行政命令、司法程序将其强制遣送至其来源国或其他相关国家的行为。各国在践行非法移民遣返制度时,其适用的范畴和体系并不完全相同。遣返通常以限期出境、遣送出境和驱逐出境为 主要现实手段。国际移民组织、欧盟和美国等先后将自愿离境纳入遣返制度体系,下面分别进行论述。
(一)国际移民组织协助自愿返回计划
早在 1953 年,《国际移民组织章程》指出:为了确保移民活动的有序进行,需要为移民提供国际协助,并促进移民在接收国定居和融入该国的经济社会结构。早期国际移民组织主导的协助移民自愿返回计划(Assisted Voluntary Return,简称 AVR,又译协助自愿遣返计划),旨在“为被拒绝的寻求庇护者、人口贩卖受害者、滞留的移民、符合资格公民和其他无法或不愿留在遣返国,自愿返回原籍国的移民提供的行政、后勤、财政和重新融入社会的支持”。
当协助自愿返回计划涉及对自愿返回者的重返社会支持时,则被延伸为协助自愿遣返与重新融入计划(Assisted Voluntary Return and Reintegration, 简称 AVRR), 即“向无法或不愿留在遣返国或过境国并决定返回其原籍国的移民,提供行政、后勤或财政支持,包括重新融入原籍国社会的援助”。协助自愿遣返与重新融入计划的服务对象比较广泛,包括滞留于遣返国或过境国的移民、非正规移民、正规移民、寻求庇护者、脆弱移民(如人口贩卖受害者、孤儿或就医移民)等,即使不面临强制遣返的移民也可以选择参加。主要是通过国际移民组织与主权国家合作,为移民提供语言培训、定向活动、体检、安置、移民咨询等各类服务,共同协助有需要的移民自愿、安全和有尊严地返回原籍国,并支持他们可持续性地重新融入社会。
国际移民组织与各国合作的协助自愿遣返与重新融入计划,已成为当今全球移民治理中不可或缺的重要组成部分。1979 — 2019 年,协助自愿遣返与重新融入计划已为 160 多万人提供了自愿离境和重新融入的协助,近年来受资助移民人数还在逐步增加。
(二)欧盟自愿离境政策
第二次世界大战结束后,由于经济增长迅速,劳动力需求旺盛,欧洲许多国家实施输入外籍劳工(客工)政策,导致外来移民大量涌入。时至 20 世纪 70 年代,受经济衰退影响,劳动力需求下降,为使滞留的非法移民尽快返回其原籍国,欧洲国家纷纷制定协助自愿离境政策。1997 年,《阿姆斯特丹条约》赋予共同体处理非法移民问题的权力。2004 年,《海牙方案》在尊重非法移民基本权利和使用人道遣返方式基础上,制定统一标准的遣返政策。2008 年,欧盟《关于遣返欧盟境内非法居留的第三国国民的一般性标准和程序指令》(以下简称《欧盟遣返指令》)确立遣返共同标准和程序,为共同应对非法移民提供法律基础。
2008 年《欧盟遣返指令》第三条将遣返(Return)界定为:无论是以自愿或强制的方式,将非法居留于欧盟成员国的第三国国民遣送至有关国家。在第七条和第八条,遣返按照强制程度的不同, 分为自愿离境(Voluntary Departure,又译自愿遣返)和强制遣返(Compulsory Departure)。其中,自愿离境是指一国政府对于非法居留者依法要求其在一定期限内,以自己可以选择的方式离开本国领土,而在合理的离境期限内,政府对于该主体的行动自由不予干涉。如果移民没有被给予自愿离境的机会,或是违反了自愿离境前的义务,各成员国应采取必要措施强制执行遣返决定;如果移民被给予一定的期限自愿离境,则各成员国只能在该期限到期后才能采取强制遣返的措施。欧盟统一采用广义的自愿离境原则,而在具体做法上各成员国稍有差异。如根据《欧盟遣返指令》第七条第 一、二款规定,自愿离境期限一般为 7 至 30 天,成员国可基于个案综合考虑移民在境内居留的时长、子女在境内有上学的事实、在境内有家庭连结或社会连结的事实等各方面因素决定延长离境时限。
2015 年,欧盟通过遣返非法移民,一定程度上缓解了移民危机,为维护一体化成果发挥了重要作用。2019 年,法国提高了自愿离境和重返社会援助金额度,申请自愿离境援助的非正规移民,每人最多可获得 1850 欧元补助,有关组织机构可以提供咨询帮助、代订航班,并为其在接收国的重新安置提供经济支持。意大利内政部则通过电视、广播、广告、网站和报刊向全国范围内发起了自愿离境的巡回宣传活动。
2021 年,《欧盟自愿返回与重新融入战略》将自愿离境政策推上新的战略和制度高度。2023 年 6 月,欧盟就《移民和庇护公约》修订达成协议,自愿离境政策得到了进一步重申和强调。至此,以移民治理主体的多元性、治理层次的多级性和治理方式的多样性为表征,欧盟非法移民自愿离境政策日臻成熟,为非法移民治理带来重大影响并取得明显成效。
(三)美国自愿离境制度
根据法律规定,违反美国移民法的外国人将会被遣返。1996 年前,外国人在申请进入美国国境时,如被拒绝入境将受到遣返(Exclusion);而在美国境内的外国人被移除则称为驱逐(Deportation),二者的程序保护和救济权利并不相同。20 世纪后期,美国非法移民数量不断增加,对移民体系、国家安全构成的威胁更加严峻。数据表明,虽然联邦法官下达了递解令,但是约有 85% 的非法移民不予理会,继续滞留美国。《非法移民改革与移民责任法》颁布之后,“遣返”和“驱逐”合二为一,统称为“遣返”(Removal),并分为自愿离境(Voluntary Departure)和正式遣返(Formal Removal)两种。移民法规定,一旦发现外国人有文件造假行为,例如护照、档案、市民身份造假,就会立即启动强制遣返。同时,移民法也鼓励外国人自愿离境,申请自愿离境者可免遭强制遣返, 允准自行离开美国,但是需要满足法定的条件。目前,自愿离境适用于承认自己非法入境或者非法居留事实、缴纳保证金、自行承担离境费用并同意接受监督的非法移民,除非犯有恶性严重罪行和恐怖主义罪行。这些非法移民可在这段时间内安排个人事务,并与家人道别,不会遭到拘押, 也不需要佩戴行踪监视器,将来再次入境不会受到限制。2004 年,大约有 20.3 万名外国人遭到正式遣返,约 100 万人自愿离境。
(四)其他国家自愿离境制度
自愿离境政策在其他国家亦有所见。在日本,如果接到遣返命令或者离境命令的非法移民有自愿离开日本的意愿,经入国人员收容所所长或主任审查官对其所持护照、机票和经济能力进行审查, 确认其自愿离境可行,则可以批准其自愿离境。据统计,2018 — 2022 年,日本共有 33,333 名外国人被遣返,其中自愿离境 29,170 人,占 87.5%;在 2018 年度和 2019 年度,各有 9,369 人和 9,597人被遣返,其中自愿离境分别为 8,755 人和 8,967 人,占比均在 93% 以上。韩国法务部每年会根据需要,颁布执行一段时间的自愿离境优惠政策。在此期间,除违反刑法等行为情节严重外,非法滞留者在规定期限内若自愿离境,将撤销禁止其再次入境的限制。自愿离境的外国人在离境当日, 持有效护照和机票(船票),向机场、港口出入境管理事务所提交离境申请即可。韩国最新一轮的自愿离境政策是从 2022 年 11 月 7 日到 2023 年 2 月 28 日,在此期间申请自愿离境的非法滞留外国人,可以免除罚款和再次入境限制。总体上,世界上实行自愿离境政策的国家有日渐增多的趋势。
二、自愿离境政策的利益衡量
20 世纪下半期以来,国际社会在国家、区域和国际层面之所以发展出自愿离境政策,究其原因乃是受到国际政治关系、社会利益结构、基本价值观念、既定法律秩序、公共政策等诸多因素的制约与影响,其间无不经历了审慎的利益衡量过程。
(一)自愿离境政策的优势
自愿离境政策取得实效的主要根源,是因为相较于强制遣返这种“刚性”的治理方式和大赦这种“柔性”的治理方式,具有“软硬兼施”的特点,因而对主权国家和非法移民双方主体都具有强磁吸效应,彰显了政策优势。
从非法移民遣返国的角度看,自愿离境政策具有多重利好。一是可以有效降低执法成本。根据瑞典和英国的相关实践统计,允许移民自愿离境的成本,大约是强制遣返移民成本的 10%,比起强制遣返移民程序所需的长期羁押、专人押解、专机运送等耗费,人力、财力与物力大大节省。欧洲议会报告称,自愿离境的费用即使加上重返社会援助的费用,也仅为强制遣返所支出的费用的三分之一,如果将执行强制遣返所支出的拘留费用计算在内,自愿离境的支出将更少,因此呼吁成员国更多地使用自愿离境来代替强制遣返。二是可以有效简化移民执法程序。由于非法移民数量多,身份甄别和遣返执行难度大,大大增加了移民执法机构的工作强度。相比强制遣返往往需要在遣返国与接收国之间事先达成协议,自愿离境只需要非法移民依照遣返国单方决定即可实施,故而可以简化遣返流程,减少等待时间,降低执法强度。三是可以推动执法过程更加人性化。自愿离境的方式避免使用强制手段,尊重移民的人格和尊严,在执行过程中一般不会发生强制驱赶和暴力抗拒等行为,更容易获得非营利组织、慈善机构、社区等多方力量支持,避免舆论压力。根据美国《移民和国籍法》,父母双方或一方为非法移民,其在美国本土出生的子女自动取得美国国籍。如果非法移民选择自愿离境,则其再次入境限制可以得到豁免,从而避免造成父母与子女骨肉分离或者家庭成员分居异国。
对非法移民而言,它首先迎合了非法移民希望摆脱非法身份的心理需求。部分非法移民生存困难或者思乡心切,迫切想要返回原籍国,回归并重新融入自己所属的社会,自愿离境政策尤其是豁免再次入境限制,为他们“洗白”非法身份,重返遣返国提供了可能。一些移民组织经过调查后发现,只要给予机会,很多非法移民愿意自动离境。一些人权组织认为,不应该将那些无犯罪记录的非法移民视为违法者,并且坚信这些人将会自愿离开遣返国。其次,自愿离境的回国方式相对比较体面。自愿离境作为强制遣返的替代方式,比其他回国方式更简单易行,可以免除对人身的羁押。对一些脆弱移民或情况特殊的移民,自愿离境方式避免了一段有失尊严的时间。一些人道主义团体认为,当前的移民执法行为简单粗暴,导致很多被拘捕的非法移民或是没有与家人取得联系,或是未能做好必需的生活准备就被强制出境。许多非法移民为了躲避追捕,要么铤而走险,最后可能命丧逃亡之路;要么制造虚假身份,隐姓埋名,遭受更多剥削与非人道待遇。最后,非法移民可能 获得额外的经济支持。这对于本身无法负担回国机票、船票和车票等交通费用,但具有返回原籍国意愿的非法移民吸引力尤为明显,有的甚至可以获得经济补偿、物质奖励和工作技能的培训机会。
(二)自愿离境政策的争议
移民政策不仅仅涉及人员的流动,而且还与劳工市场、社会安全体系和财政税收等紧密联系。因此,围绕自愿离境政策也产生了一些争议,受到来自国际国内社会的一些质疑,多元价值彼此对冲激荡。
1. 关于“是否自愿”的质疑
非法移民自愿离境政策的“自愿性”在实践中的真实性受到一些学者质疑,因为“移民官的工作是让不受欢迎的人离开——如有可能,自愿遣返在必要时会转为强制遣返”。有学者指出,将自愿离境的法律意义解释为一个双方合意的过程,实质上掩盖了背后的信息控制、欺骗、劝说和操纵等微妙的权力手段。通过强迫或欺骗非法移民同意自愿离境,政府节省了大量资源,同时提高了办案效率。与正式遣返程序相比,自愿离境程序缺少移民法官对非法移民获得听证等程序性权利的保证,导致非法移民的知情、辩护和申诉权利受到极大侵害。通过利用非法移民的语言障碍、信息闭塞和对避免拘留的渴望,移民官往往欺骗或强迫非法移民放弃正式遣返程序,一旦签署自愿离境协议书,就立即将其转移到其他国家,而不管这些非法移民是否已和本地人结婚成家、正在申请庇护、身为刑事案件受害者、已经获得合法居留新身份、一旦返回本国会面临生命危险等现实情况。显然,自愿离境一旦丧失自愿性,就会成为一种实际上的驱逐出境手段,而一旦这些非法移民被迫“自愿离境”到了境外,就再也无法寻求救助。因此,尽管在政治论述中将离境分为“强迫”和“自愿”这两个术语,但实践中这两种离境形式之间的界限可能是模糊和重叠的。
2. 关于“是否有效”的质疑
2008 年,美国移民和海关执法局一度实施为期 3 周的“按期离境行动”(Operation Scheduled Departure),结果仅有 8 个人申请参与该计划,被一些移民团体称为“荒诞剧”,认为只是美国移民政策制定者的一厢情愿而已。国际移民组织的协助自愿返回计划也一度受到了自愿性、可持续性、安全性等方面的社会质疑。之所以出现负面评价,究其原因是多方面的。一是非法移民对发达国家的向往难以转变。总体上,全球经济仍将长期处于发达与欠发达并存状态,发达国家劳动力市场呈现二元结构,更好的发展空间、更多的就业机会、更高的工资水平始终对移民形成强大的吸引力,兼之非法移民行业衍生各种利益集团,与政府所实施的自愿离境政策折冲抵消。以韩国为例, 2016 年,韩国统计的非法移民人数为 20.9 万人,自愿离境政策实施 4 年以后,2020 年的非法移民人数却依然上升至 39.2 万人。二是非法移民对经济损失和法律后果存有顾虑。为了有效实施自愿离境,欧盟成员国充分利用欧洲遣返基金给予自愿离境的非法移民更多的援助和支持。但多数情况下, 非法移民的客观经济状况无法承受回国的费用。在美国,自愿离境通常需要个人缴纳保证金,并支付自己返回原籍国的旅费,这是大部分非法移民所无法负担的。此外,许多非法移民担心,一旦 他们向移民执法机构自首将会留下案底,使自己以后再次入境更加困难。很多符合条件的非法移民在遣返国已经生活多年,如果他们主动投案,那么可能会牵连到亲朋好友,从而影响到他人的生活。如韩国法务部接到自愿离境申请后,一般会立即启动对非法雇佣企业的调查和追责。三是非法移民对执法部门的粗暴执法心怀恐惧。美国司法制度的标志之一,是号称人人有权在法庭上接受公正的裁判者的审判,然而绝大多数被驱逐的移民从未见过法庭。自愿离境程序和快速递解程序(Summary Removal Procedures)占据了全部遣返程序的三分之二以上,移民官往往当场做出遣返决定并直接将非法移民送至边境,实际上剥夺了非法移民上诉、重审和复议等救济权利。
3. 关于“是否完善”的质疑
一是执法层面的不完善。自愿离境的非法移民可能与移民官没有任何接触,导致移民流入国对他们在本国非法入境、非法居留等各类信息所知甚少。一旦采用自愿离境政策,往往配套采用简化的办案程序,忽视对与非法移民相关犯罪信息的搜集,对非法移民的关系人、组织偷渡的“蛇头”、非法移民黑灰产业链条等信息的侦查戛然而止,不利于构建全链条打击“偷运移民”(Human Smuggling)和“人口贩运”(Human Trafficking)跨国犯罪治理体系。另外,非法移民在没有受到足够身体、心理压力情况下做出自愿离境选择后,主要依靠本人自觉执行,容易出现潜逃风险,客观上更加容易造成执法漏洞。二是管理层面的不完善。对一些非法移民,有的国家采取注销原签证、换发短期停留证件等处理方法,但由于各地区信息沟通不畅或时间差客观存在,实践中存在管理缺陷。因此,需同时堵住非法移民通过婚姻、就业等方式申请新签证的漏洞,并追究自愿离境期间潜逃的法律后果,及时转为强制执行,一旦违法行为被放纵则容易引发效仿,影响政策严肃性。三是现实层面的不完善。自愿离境政策需考虑到非法移民离开的后续问题。美国 2003 年有 88.7 万名外国人“被迫”“自愿”离境,导致数以万计的儿童被单独留在美国,成为严重的社会问题。2019 年,在韩国的一名哈萨克斯坦籍非法居留者交通肇事,驾车撞到一名 8 岁儿童后逃逸,第二天随即通过自愿离境方式出境,逃避了韩国法律的惩罚。
(三)自愿离境政策的固化
如上所述,尽管有关方面对自愿离境政策提出诸如自愿性、有效性、完善性等方面的质疑,但其负面效应不宜过于放大,正向价值仍应予以充分肯定。正如学者所言,如果仅仅因为自愿离境政策产生了一些负面影响,就否认它的优点,也许过于武断和草率。应当承认,自愿离境政策为应对非法移民这一世界性难题,提供了一种行之有效且易于实现的移民治理工具,是一种能够实现非法移民“自愿、安全和有尊严”地返回本国的人道方式,比如适用前提是自愿(自首、自费、自行离开),由此获得从轻、减轻处罚,并免除人身羁押、押解,从而使人格尊严得到更大程度的维护和保障。同时,自愿离境政策缓和了主权与人权之间的内在紧张,也是一种避免强制、相对安全并符合成本效益原则的遣返方式。至于受到质疑的一些争议,论者似应给予“同情的理解”。如从政策本身分析,移民政策具有复杂性、多样性,如同其他诸多移民政策一样,自愿离境政策有些方面自是难以照应周全;从政策效果考察,自愿离境政策实现预期效果需要多种因素共同促成,暂时尚未见效,甚至个别行动徒劳无功,尚需汲取经验教训不断改进。职是之故,美国、日本、韩国等国相继将其作为强制遣返的有益补充,共同组成比较完善的非法移民遣返体系。在欧盟,自愿离境更是从战略、制度的层面被确立为强制遣返的补充、替代方式,进而被成员国固化为法律制度。
三、自愿离境政策的中国本土化路径
当前,中国经济社会稳步发展,综合国力不断提升,对世界各国人员的吸引力大幅提升,正从传统的移民来源国向新兴的移民来源国、过境国和目的国多重角色转变。国家移民管理局成立以 后,如何制定妥善的移民政策以应对未来数以百万计的外国移民,已经迫切地提上了政府的议事日程。2023 年,全国移民管理系统共依法查处“三非”(指非法入境、非法居留、非法就业,下同)外国人 6.5 万人次,对其中 2.6 万人执行遣送出境。这一统计数据表明,自愿离境政策在我国同样存在借鉴移植、转化应用的实践空间。域外法的成功实践,可以有效验证相关制度的正当性,节约试错过程的思维和物质成本,降低立法失败的风险。尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议,但世界法制史已经证明——法律移植现象一直在不断发生。我国现行法上的外国人 强制性出境体系由限期出境、遣送出境和驱逐出境组成,其中并未直接规定自愿离境制度。面对自愿离境国际实践的蓬勃发展,或可探讨其本土化的中国路径。
(一)自愿离境政策本土化之可能
比较研究表明,自愿离境政策自身具有的若干优势,在我国移民治理实践中同样可以得到体现。这决定了我国可以考虑借鉴自愿离境政策的合理内核,并加以适当本土化,从而推动我国强制性出境制度体系更加完善、执法手段更加有效。
其一,自愿离境政策有利于降低执法成本。强制遣返对移民执法机构意味着沉重的负担,如在羁押环节需设置专门羁押场所、安排专门监管人员、保障饮食安全,押解环节需安排离境交通工具、购买机(车、船)票、配置押解人员等。我国与非法移民原籍国对边境检查和境内管理的重视程度不一,使得非法移民治理处于一种不平衡之中,加之配合不够顺畅,时常陷入“今天送走,明天再来”或者“我方遣送,外方不收”等困境。目前,内地省份遣送“三非”毗邻国家人员,执行一次遣送任务,需要至少 2 名警力、3 天时间,花费 2 万余元;尤其是对国籍、身份不明的“三非”人员, 有些国家的核查主观上不够积极或者客观上核实率极低,导致羁押期限偏长。虽然我国已经在部分省区新设了专门的非法移民遣返中心,但总体上还不能满足实际需求,迫切需要拓展新的渠道方式。
其二,自愿离境政策有益于强化人权理念。外国人被采取拘留审查后或者被处遣送出境不能立即执行的,其人身自由将受到剥夺,自然无法正常生活、学习、工作,与配偶子女的家庭团聚也受到影响。引入自愿离境政策,根据实际情况给予“三非”外国人权益的依法保障、适度的社会包容和更多的人文关怀,与保护非法移民人权的理念恰相吻合。例如,若对已纳入实有人口管理的无证外籍新娘不加区别一律采取遣送出境措施,将可能破坏此类原本趋于稳定的家庭,一定程度上影响社会安定。实行自愿离境,则可以尽量避免上述问题,并贯彻非法移民“羁押替代”原则,降低执法风险。
其三,自愿离境政策有助于拓展国际合作。通过双边合作推动自愿离境政策“域外化”,可以让非法移民在其本国获得安全保障和发展机会,弱化非法移民流入我国的“推力”,多管齐下妥善处理“三非”人员。通过与东盟等区域国家加强跨境劳务合作,采取移民政策、移民信息和移民路径公开,可以在更高水平上实现移民政策衔接,在更深程度上实现移民理念互融,在更广领域上实现移民治理合作。通过国际移民组织的协调运作,相关国家采用自愿返回和重新融入方式,可以促使非法移民转变为“安全、有序和正常”的移民,应对未来可能出现的“移民潮”,共保安全稳定,共创美好未来。
就我国实定法而言,《中华人民共和国出境入境管理法》第六章“调查与遣返”和第七章“法律责任”,共同规定了限期出境、遣送出境和驱逐出境三种强制性出境手段,未对自愿离境和强制遣返作出明确区分和概念厘定。实践中,我国对外国人采取合理差别原则,对大部分违反出入境管理的外国人一般在依法处罚后,为其签发新的证件,允许继续停留居留或者在短时间内自行离境;对部分不适宜在中国境内继续停留居留、确实需要离境的,责令限期出境;对违法情节严重、已经构成犯罪或者存在执法风险的,处以遣送出境或者驱逐出境,直接强制执行。自愿离境虽非移民管理机构执行的“强制出境”,但这种表面上出于“自发愿望”并“自行安排”的自愿离境,与正常的自行离境仍有区别。这从各国将自愿离境纳入统一的遣返制度体系可以窥见端倪。根据《出境入境管理法》第八十一条规定,限期出境作为一种行政命令,强制性弱于遣送出境和驱逐出境,可以刚柔并济、梯度适用。而对自首的非法移民从轻或者减轻处罚,符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第三项规定,即主动供述行政机关尚未掌握的违法行为,应当从轻或者减轻处罚。同时, 非法移民自愿如实供述违法事实、真诚悔过愿意接受处罚的,契合“宽严相济”的精神,可以实体上从宽、程序上从简、时间上从快处理。因此,从我国外国人强制性出境制度体系中引申出自愿离境政策,并不存在法律和法理障碍。
(二)自愿离境政策功能性之自洽
鉴于自愿离境政策具有的比较优势,我国可以考虑将其有机嵌入外国人强制性出境制度体系。但作为法律移植前提的比较法方法应当是功能性的,即问题的每一种解决方法,从其功能方面考察都是一个统一体,不能只是孤立比较各个解决措施。自愿离境政策在引入我国非法移民治理体系 时,要把握好目标与路径、体系与配套、国内与国际的关系,注重理论自足与功能自洽。正如伯恩哈德·格罗斯菲尔德所言:“每一次继受必定是一次重新创造。”
一是要树立优先适用自愿离境意识。《欧盟遣返指令》规定了自愿离境优先原则,要求各成员国在做出遣返决定之后,应当给外国人 7 至 30 天的合理时间使其自愿离境。将自愿离境放在遣返方式首位,体现了人权保护原则;简化的行政程序和移民自行承担费用节省了政府大量资源。因此,我国在对“三非”外国人适用强制性出境措施时,可以考虑优先适用限期出境;对主动投案自首、悔过态度较好的,应当优先适用自愿离境政策。当然,具体适用时要综合考虑该外国人违法情节的轻重,在华非法居留的时长,在华的家庭情况和社会关系以及本人经济情况、人身危险性等;对于经综合评估认为构成故意犯罪或者不可期待其自行离境的外国人,则应当直接适用遣送出境或者驱逐出境。
二是要科学设置自愿离境程序。既要确保“三非”外国人能按时自愿离境,又要合理设置步骤、方式、时限。美国设置告知程序,告知自愿离境的条件、时限、救济方式及未按时履行的后果;设置保证金程序,在适用自愿离境前非法移民需证明其有支付保证金的能力,并在 5 个工作日内支付保证金,在其按时离境后返还,未按时离境的予以没收;设置自动中止程序,一旦非法移民采取上诉、重审或复议,则自动中止对自愿离境时间的计算。英国将自愿离境分为协助离境(Assisted Return)和控制离境(Controlled Return)。前者指非法移民自愿提出离境申请,并在离境时获得 1,000英镑至 2,000 英镑的重新融入补助,或由内政部安排和支付机票费用。后者指非法移民自愿自费离开英国,并在离境前通知内政部或由内政部监督其离境。我国立法将限期出境作为行政处罚,同样履行告知外国人义务并提供行政复议、行政诉讼等救济方式;而保证金制度在刑事案件取保候审中已有成熟应用,行政拘留暂缓执行保证金业已推行,稍加修改即可形塑自愿离境保证金程序;至于费用方面,实践中本人无法承担同时亦无相关单位或个人承担费用的情况屡见不鲜,因此明确政府在特定情况下负担部分出境费用,亦有助于鼓励“三非”外国人主动投案。
三是要合理设定自愿离境期限。通过设置一定的“宽限期”来鼓励自愿离境,并设置一定的约束条款加以规制,是《欧盟遣返指令》的一大特色,目的在于防止被遣返者恶意拖延。美国自愿离境期限从立即离境到最多 120 天不等,一般不超过 60 天,同时非法移民还可通过各类救济方式中止计算自愿离境时间,如此之长的等候期,容易导致非法移民通过婚姻、就业等方式将其身份合法化, 反而导致移民官倾向于使用欺骗或强迫手段促使非法移民快速离境。欧盟给予 7 至 30 天自愿离境期限且必要时可以延长,相较于美国显得比较合理。我国《外国人入境出境管理条例》规定的限期出境期限为 15 天,《公安机关办理行政案件程序规定》规定的限期出境期限为 30 天,《出境入境管理法》规定的拘留审查期限一般为 30 天。因此,建议设定 7 至 30 天的自愿离境时限,并根据实际情况设定不同时限区间,允许根据不可抗力申请延长,在保护人身权益和保证执法效果、保障执法安全之间取得适当平衡。
此外,国家移民管理部门可以审时度势发布公告,在特定时期、特定地区敦促具有特定情形的“三非”外国人自首,不断积累经验,优化措施,待条件成熟时再将自愿离境政策纳入法律、法规实现制度化,对符合条件的“三非”外国人优先适用。核心是对“三非”外国人从轻、减轻处罚,并 设定出境期限,由其自行承担回国费用并自行出境,但不将其列入不准入境名单,对其今后依法申 请签证和入境原则上不作限制。如此一来,自愿离境政策自可与现有出入境管理法律体系有机耦合, 共同服务非法移民治理目标,维护正常出入境管理秩序。
(三)自愿离境政策执法体之协同
自愿离境政策的最大障碍,在于非法移民“主观意愿”难以转变,在无任何压力状态下期待其选择自愿离境的难度自不待言。美国研究报告指出,加强执法将会促使 10%-20% 的非法移民主动离开;如果政府加紧追踪非法移民,并且对雇用非法移民的企业加大打击力度,那么将会有一半左右的非法移民自愿离开。美国“按期离境行动”虽然早期效果不如人意,但给移民和海关执法局带来重要启示,就是移民执法是保持国家移民管理体系完整、堵塞各种安全漏洞的最有效方式,有必要进一步扩大突袭非法移民行动的规模。在我国,对经允许自愿离境的“三非”外国人如果监管不力,可能导致部分人员借该“幌子”继续滞留;自愿离境实质上降低了违法成本,可能释放错误信号,诱发对“非法移民合法化”的幻想;不将“三非”外国人列入不准入境人员名单并允许依法申请再次入境,可能导致非法移民“回流”并从事违法犯罪活动等。因此,要发挥自愿离境政策在我国的效用,必须注重政策集成和治理协同,长期营造依法严查、严管、严打的社会氛围。
一是要加大妨害国(边)境管理违法犯罪活动打击力度。集中打击组织、运送他人偷越国(边) 境违法犯罪活动,依法打击制贩伪假出入境证件、出售出入境证件、骗取出入境证件违法犯罪活动, 阻断陆路边境毗邻国家人员非法入境和海上偷渡、转道第三国偷渡通道,全力抓捕负案在逃首恶分子和组织团伙骨干,联合有关部门组织开展网上涉偷渡违法有害信息清理整治专项工作,从源头上切断传播渠道,推动治理格局更加优化。
二是要加大“三非”外国人治理力度。推动“三非”治理纳入社会治理,压紧压实属地管理责任,推动落实行业部门监管责任和企业单位主体责任,狠抓落实运输者、雇佣者和出租屋主责任, 推动治理职能更加清晰。建立“三非”违法行为举报奖励制度。通过对就业市场、政府福利、驾照以及其他正常生活方式的有效管控,挤压非法移民生存空间,从而促使其自行离境。对重点地区、重点行业、重点场所整治不留死角,口岸边境源头管控、社会面清查、专案查处、核查遣返全方位一体推进,推动系统治理更加高效。
三是要注重依法适用遣送出境、驱逐出境。对不适宜采取自愿离境的外国人,要坚决依法直接适用遣送出境,必要时报请公安部决定驱逐出境。同时,对经允许自愿离境,但不遵守相关规定或者不按时离境的,要及时变更措施采取遣送出境,并按规定列入不准入境人员名单,采取对保证金予以没收、对再次入境申请作出限制、对容留藏匿不按时离境外国人的个人和单位进行处罚等措施, 让法治之剑始终高悬在“三非”外国人及其他违法者的头上。
四是要完善全国统一的外国人管理信息系统,将分散在各部门各单位的外国人信息适当汇总、集中建库,内容包括签证签发信息、出入境和停居留信息、指纹与人像等生物信息、就业就学纳税信息、个人征信信息、在华违法犯罪信息等,构建从签证、入境、居留到出境的动态服务管控体系, 落实《出境入境管理法》第五条和《外国人入境出境管理条例》第三条关于建立统一平台、实现信息共享的要求,为非法移民源头防范、过程控制、末端治理提供大数据、云计算和人工智能等技术支撑。
综观世界,为了有效开展非法移民治理,国际社会先后采行自愿离境政策,取得了一定成效。鉴于自愿离境政策在国际上的良好实践、理论价值和制度优势,故而我国可以借鉴自愿离境政策的合理内核,取其精华、去其糟粕,善巧互参、移植化用,在外国人强制性出境体系中有机嵌入,并在特定时期、特定地区针对特定人群施行,为“三非”外国人治理开辟新的路径。引入自愿离境政策的初衷是节约行政成本、破解执法瓶颈、保障移民人权、加强国际合作,但若组织实施不当,亦可能带来一系列社会问题,影响移民管理体系的整体效能和可持续性。因此,我国应以自愿离境政策的引入为契机,走出一条具有中国特色的非法移民治理之路,有效维护国家主权、安全和发展利益,推动人类命运共同体构建。
摘自:林艺聪、许泓镔:《非法移民自愿离境政策的国际实践与中国本土化路径》,《华侨华人历史研究》2024年第3期。注释从略,如有需要请参见原文。
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