《刑法修正案（八）》规定未成年人犯罪不作为累犯，其积极意义，自不待言。但由于规定在刑法第65条中，而刑法关于重新犯罪从重处罚的条文分别有刑法第65条、第66条和第356条，同时这次又对刑法第66条的特殊条款作了增订。未成年人犯罪不作为累犯是否还包括刑法第66条特殊累犯和第356条毒品再犯，司法实践中引发争议。笔者从立法精神解读并对刑法相关条文系统分析后认为，修正案的这一规定不仅包括刑法第65条普通累犯，还涵盖刑法第66条特殊累犯和第356条毒品再犯。
一、问题提出：
潘某，男，1991年8月生。2008年1月因犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月，缓刑三个月；2008年10月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月。
2009年6月3日，潘某与徐某事先联系后，委托陈某至上海市某路某弄口，将一小包毒品以人民币300元的价格贩卖给徐。双方成交后被发现，潘某及陈某逃逸。经鉴定该包毒品重0.3克，含有甲基苯丙胺成分。潘某于2011年5月25日自首。
检察机关指控上述事实的同时，还认定潘某系毒品再犯。法院据此判决潘某犯贩卖毒品罪判处拘役四个月，罚金人民币五百元。
该案于2011年8月5日判决，引发的问题是：《刑法修正案（八）》规定了未成年人犯罪不作为累犯，那么同样具有累犯性质的特殊累犯，还包括毒品“再犯”，是否也应该排除呢?
二、未成年人犯罪不构成累犯之解读
《刑法修正案（八）》对于刑法中关于未满18周岁的人犯罪规定作了三项重大修改：
其一，第6条对累犯制度的修改，规定不满18周岁的人犯罪不作为累犯。
其二，第19条对前科报告制度的修改，犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。
其三，第11条修正案对刑法缓刑制度作了修改，其中，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。
上述这三项存在内在的逻辑关系，立体展现了对未成年罪犯的“教育、感化、挽救”的方针。上述规定是《刑法修正案（八）》修改的一大亮点，是宽严相济刑事政策在立法上的落实，也是多年以来，社会各界有识之士不断呼吁，特别是几代少年司法工作者不断努力的结果。中国少年司法走过了20余年，立法机关终于给予确认，不能不说是一个历史性的进步。
不满18周岁的人犯罪不作为累犯直接的法律后果是未成年罪犯，即使再有犯罪行为也不再作为法定从重处罚的情节。
这是考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪错的未成年人更好地体现以教育为主的方针，便于他们以后顺利地融入社会，成为服务社会的有用之材，是国家给予未成年人的一个特殊宽宥待遇。
事实上，社会对此亦有反对声音，在修正案草案征求意见时，就有观点提出，现在未成年人心智发育成熟较早，犯罪率逐年增高，犯罪恶性程度也越来越大，对未成年人犯罪，刑法已规定从宽处理，这些未成年罪犯没有悔改并再次犯罪应该作为累犯，但该意见最终没有被立法机关采纳。
对于该条，笔者认为，应当结合整个条文释义，是指犯前罪时未满18周岁的人。包括两种情况：
一是指已满14周岁未满16周岁的人，犯刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（《刑法修正案（三）》将“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”）罪等八种犯罪行为的。这一年龄段的人除此之外，是不承担刑事责任的，也称相对刑事责任年龄。
二是指已满16周岁未满18周岁的人犯刑法分则规定之罪的。如果犯前罪时未满18周岁，即使后罪已满18周岁，依法也不作为累犯；如果行为人在年满18岁前后实施数个行为，构成一罪或数罪，因后罪判决时已满18周岁，应以累犯论处。
修正案草案征求意见时，还有一种观点认为，对于不满18周岁的人再犯刑法第17条第2款之罪的应规定以累犯论处。这种以罪名划分的意见意在对社会危害性大的未成年罪犯纳入累犯的重点打击范围是有些偏颇的。
笔者认为，这样划分会扩大打击到已满14周岁不满16周岁的人，只是侧重对社会利益的保护，没有从未成年人这一人群整体考虑其身心发育尚不成熟、社会认知程度尚不健全的情况，也与我国少年司法贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则相悖的。立法机关也没有采纳该意见。修正案“犯罪时不满18周岁的人不作为累犯”的规定，有利于有悔改表现或决心的未成年罪犯，轻装上阵，以恢复他们重新做人的信心，引导顺利地回归社会。
对被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后的未成年人，2011年4月30日之前再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，且现在正在审理的是否构成累犯。最高人民法院2011年4月25日法释[2011]9号《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条已作规定，前罪实施时不满18周岁的，适用修正后刑法第65条的规定，即不再构成累犯。
三、未成年人犯罪不作为累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯
这次《刑法修正案（八）》规定犯罪时不满18周岁的人不作为累犯，这是新增加的内容，其积极意义自不待言。在新旧法律交替时，司法实务中亟需解决的问题是：未成年人犯罪不作为累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯。
有一种观点认为，《刑法修正案（八）》将为成年人不作为累犯修正在刑法第65条中，依据特殊法优于普通法的原则，故刑法第66条特殊累犯和第365条毒品再犯的规定并未排除未成年人。确实，如果把修改后的刑法第65条普通累犯和第66条特殊累犯及第356条毒品再犯三个条文粗略对照，仅从条文字面上看，似乎可以发现特殊累犯与毒品再犯规定中并没有将不满18周岁的人排除在外。
但分析这一问题，首先必须解决已满14周岁未满16周岁的人重新犯罪应如何看待。
刑法第17条第2款规定八种犯罪行为应当负刑事责任。修正后刑法第66条规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和第356条毒品犯罪中，将贩卖毒品的行为规定在内。已满14周岁至16周岁的人重新犯罪，也仅有贩卖毒品罪才有可能构成毒品再犯，且必须前罪是犯贩卖毒品罪的。而上述刑法第66条和第356条规定的除贩卖毒品罪之外，其他罪名均在刑法第17条第2款规定的八种犯罪行为之外，即使触及，依法不负刑事责任，不会发生特殊累犯及其他罪名之毒品再犯问题。
同时，按照最高人民法院法释[2006]1号《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款以外的行为，如果同时触犯刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。所以，这一年龄段的人重新犯罪，即使犯有刑法第66条规定的三类犯罪，只有同时触犯刑法第17条第2款规定的，才能构成刑法第17条第2款规定的八种罪名，可以构成普通累犯，而不发生特殊累犯问题。
其次，笔者综合刑法累犯之条文分析并解读认为，犯罪时不满18周岁的人不作为累犯，既包括刑法第65条普通累犯，也包括刑法第66条特殊累犯和刑法分则的第356条毒品再犯。理由如下：
第一，从《刑法修正案（八）》立法精神可看出，这次刑法对未成年人犯罪条款修正是着重完善从宽的规定。
为进一步落实宽严相济的刑事政策，按照教育为主、处罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度。考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪的未成年人更好地体现以教育挽救为主的方针，以使他们能更好地接受教育改造，便于他们以后顺利融入社会，成为服务社会的有用之材，刑法中增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。
从《刑法修正案（八）》的立法目的看，犯罪时不满18周岁的人不作为累犯的规定除刑法第65条外，还应当包括刑法第66条特殊累犯及第356条毒品再犯。同时，刑法第65条中的“累犯”也与刑法第74条“累犯不适用缓刑”和第81条“累犯不适用假释”规定中的“累犯”逻辑内涵一致，立法机关并没有“犯罪时不满18周岁的人不作为累犯”中的“累犯”只是“普通累犯”一种解释。
立法之所以这样规定，是考虑到未成年人特殊、优先保护和遵守儿童利益最大化的国际准则的需要，未成年人涉及刑法第66条和第356条规定，均应排除在特殊累犯和毒品再犯之外。同时，司法实践中即使未成年人涉及刑法第66条和第356条规定的概率也是极个别的。
第二，比较刑法第65条和第66条分析可以看出，两者从体例来说，同属于刑法总则第四章第二节的累犯规定，刑法第65条的“但书”中的未成年人犯罪不作为累犯规定适用于第66条。
刑法第65条和第66条虽是普通与特殊条款的关系，但同样规定在刑法总则一个章节中，都是法律对于累犯的规定，刑法第65条规定累犯的一般概念，即被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，从重处罚。
而对于刑法第66条，这次《刑法修正案（八）》除保留原有的危害国家安全犯罪规定外，增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪，犯这三类罪的前罪与后罪之间并没有时间限制，且相互可以互为前提，即在任何时候再犯上述任何一类罪的都以累犯论处。
这里“论处”两字有其特别的法律含义，所谓“论”者则以刑法第65条中“累犯”论，即刑法第66条规定的三类犯罪均被看作是累犯；“处”则按刑法第65条规定的“从重处罚”的原则处理。
再看刑法第65条“但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”规定，如同刑法第13条关于犯罪的“但书”规定，其适用于刑法分则全部条文，具有普遍意义。
同样，从逻辑关系看，刑法第65条“但书”中“不满18周岁的人犯罪除外”的规定，既包括本条的普通累犯，同时，刑法第66条规定的三类犯罪既然均以累犯论处，“但书”中的规定对此当然也应适用，即对有前科的未成年人又犯刑法第66条规定的三类犯罪均应排除特殊累犯的适用。
如前所述，已满14周岁不满16周岁的人犯刑法第66条规定的三种犯罪不会发生特殊累犯的问题。实务中，即使是16周岁至18周岁的人参与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪概率几乎没有，但黑社会性质组织犯罪中仍有未成年人参与的可能。
第三，比较刑法第65条和第356条分析可以看出，两者是刑法总则与分则的关系，刑法第65条“但书”中的未成年人犯罪不作为累犯规定同样适用刑法第356条。
1979年刑法仅有反革命犯罪的累犯，1996年刑法修订时改为危害国家安全犯罪，作为刑法第66条。刑法第356条是同期修订时新增加的，其源于全国人大常委会《关于禁毒的决定》，修订时原封不动被纳入新法。这次修正，刑法第66条又增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪。
对于累犯，不管是普通累犯、特殊累犯，还是毒品再犯，其性质是一样的，都是立法者为加强社会控制与管理，而对重新故意犯罪的人予以从重惩治。只是毒品再犯是因前罪系涉毒而被判刑，再犯刑法分则第六章第七节规定之毒品犯罪，这与刑法第65条和第66条规定“在刑罚执行完毕或者赦免以后”的条件上有所差异，第65条还规定“在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”，而第66条规定“在任何时候再犯上述任一类罪的”与第356条“又犯本节规定之罪”的表述实质一致，并无差异。
刑法第65条和第66条在条文表述为“再犯”，第356条表述为“又犯”，普通累犯及特殊累犯的成立条件比毒品再犯更为严格，但在二次以上犯罪的逻辑内涵上是一致的。
其实，1996年刑法修订时完全可以将毒品再犯的条款纳入刑法总则关于累犯的条款中，即移入刑法第66条，作为其第2款，也以累犯论处。那么，这次修正时将犯罪时不满18周岁不构成累犯的内容列入“但书”规定，则就顺理成章，均可一并排除作为累犯适用。
即便如现在的立法现状，刑法第66条和第356条两者的条文关系是并列的，而刑法第65条和第356条则是刑法总则和分则的条文关系。
一般而言，刑法总则的内容对分则部分应该是普遍适用的，因为，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原则与原理的规定，对分则具有概括、指导和制约作用。
而刑法第65条和第356条分别是普通条款与特殊条款，笔者也不否认特殊条款应当优于普通条款。但笔者认为，在解读未成年人犯罪不作为累犯这一命题时，应当将刑法总则的第65条普通累犯、第66条特殊累犯、第74条累犯不适用缓刑、第81条累犯不适用假释和分则的第356条毒品再犯的规定集结在一起，放在一个层面上，并结合刑法修正案（八）的立法精神进行研究。
有观点认为，刑法第356条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是对毒品犯罪再犯从重处罚的特别规定。
笔者认为，毒品再犯是否累犯特殊形式，只要对刑法第65条、第66条、第356条作一比较分析就不难得出结论，毒品犯罪与危害国家安全、恐怖活动和黑社会性质的组织三类犯罪相比，并没有特异之处，毒品犯罪中的个别罪名在社会危害性上，甚至远轻于上述三类犯罪，同时，否认毒品再犯是累犯的特殊形式，就会将毒品再犯排除在刑法第74条和第81条规定的累犯之外，造成毒品再犯可以适用缓刑或假释现象的出现。
如某甲因毒品犯罪被判刑，刑满释放五年以后，已不能作为普通累犯，其间又犯轻微的毒品犯罪，是毒品再犯，且到案后有悔罪表现，对其是否可适用缓刑？
如果将毒品再犯视为累犯特殊形式，则不能适用缓刑，符合立法原意；如果不作为累犯特殊形式，上述例子就可适用缓刑，同样的还有再犯是否可以假释的问题。所以，前述“毒品再犯不是累犯的特殊形式”的观点值得商榷。
司法实务中，对此有两种观点同出于最高人民法院的相关文件，一种观点认为，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。
有学者对该观点提出疑问，其认为，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才作出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。因此，应当认为，对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的条款，而不再适用刑法第356条。换言之，刑法第356条应仅适用于不符合累犯条件的再犯。
笔者认为，由于将毒品再犯游离于累犯之外，故才会产生再犯是否可适用缓刑和假释之争，如果将毒品再犯认定为累犯的特殊形式，问题也就迎刃而解。
另一种观点认为，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。其理由是，这样的规定符合刑法的规定，体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况，从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑和假释的情况发生。
笔者认为，如前所述，对于累犯应从重处罚，立法并无将毒品再犯作为突出重点之意。第二种观点只是部分司法者的臆猜，将“胡子眉毛一把抓”，有重复评价之嫌，并不可取。因为，禁止重复评价是刑法评价应当遵循的重要原则。再者，将毒品再犯排除在累犯之外，则难道累犯不能适用缓刑或假释，而比之打击更为严厉的毒品再犯倒可以适用不成！所以，对毒品再犯实际应当理解为按刑法第65条规定以累犯论处，是累犯之特殊形式。
《刑法修正案（八）》将未成年人犯罪排除在累犯之外，那么应当认为未成年人犯毒品犯罪的也不作为再犯。如果认为不满18周岁的人犯刑法第66条和第356条规定中的犯罪行为依然构成特殊累犯和毒品再犯，那么，实务中会产生这样的尴尬：
例如一个已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪被处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，五年之内再犯罪，其依法不能构成累犯；而如果同样一个人贩卖1克海洛因被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪，即使情节轻微，也要构成毒品再犯，这未免有所失衡，且如果该未成年人被从轻处罚，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯前述毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，仍应适用刑法第356条认定为毒品再犯。
因为，法律规定“判过刑”是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕，包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。
四、结语
笔者的上述解读还祈望通过立法或司法解释作进一步阐释。
[编后]刑法修正案八颁布后，笔者提出了未成年人犯罪不构成累犯，包括普通累犯、特殊累犯、毒品再犯的观点。武汉毒品会议纪要讨论稿却把毒品再犯排除在外，但正式稿出来以后，回避了这一问题。之后，刑事审判参考上有个案例，未成年人前科封存，即在下一次犯罪中不能作为证据使用，实际承认了未成年人犯罪也不构成毒品再犯的观点。再之后，有一种声音：对未成年人再次犯罪的，以宣告刑五年为基点，五年以上构成；以下则不构成。典型的选择性司法解释。
笔者认为，96年刑法修改时，如将再犯放在特殊累犯中就没有问题，这是当时立法疏漏。类似问题在普通走私罪中也出现过。所以，为解决再犯不适用缓刑、假释问题，导致毒品会议纪要中累犯、再犯问题上前后矛盾，再犯危害性不一定比特殊累犯要严重。另外，笔者立论如果有问题，最高院完全可以解释，但没有，只是口口相传，导致司法适用相左，找不到依据！