市场监督管理行政处罚暂行规定解读与实务
第六条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
一、解读
行政案件的管辖是行政权在行政机关内部的划分。明确规定行政处罚主体对行政违法案件的管辖权，有利于防止处罚主体越权处罚或者重复处罚，同时也可以对那些有管辖权而不认真行使职责的处罚主体进行约束。使行政机关能够尽职尽责行使权力，使行政违法行为能够及时、有效的得到处理，从而提高行政机关的工作效率，保障行政机关有效地实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。管辖问题是规范行政处罚的重要问题之一，它是正确实施行政处罚的前提和基础，只有明确对行政违法案件的管辖权，才能有效地对违法行为给以制裁，同时有利于监督行政机关依法行政。明确市场监管行政处罚案件的管辖权，既有利于防止市场监督管理部门之间管辖冲突、争夺案件，又有利于防止推诿扯皮、该为不为。行政管辖权从内容上来分，可分为地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定管辖等。本条是对地域管辖的规定。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则，《处罚法》由此也规定了行政处罚管辖的属地原则。行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。
“县级以上”市场监督管理部门包括“县级”，各县市场监督管理局设置的分局或市场监管所，属于县局派出机构，《程序规定》明确除法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外，以县局名义实施处罚。本条规定的“县级市场监督管理部门”在法律法规中一般会表述为“县级以上人民政府市场监督管理部门”，县人民政府市场监管部门一般为科级，而不是“县级”。但《工商程序》和《质检程序》均沿用“县级工商行政管理部门”、“县级质量技术监督部门”，故考虑不会因此引起误解的情况下，《程序规定》继续沿用了“县级”的表述。
关于“法律、行政法规另有规定的除外”的理解问题。这里的例外只能是法律和行政法规的规定，比如《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）关于境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的，尽管违法行为发生在境外，但仍然可以由我国市场监管部门管辖。《特殊标志管理条例》第十五条规定特殊标志所有人或者使用人有所列行为之一的，由其所在地或者行为发生地县级以上人民政府工商行政管理部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令使用人停止使用该特殊标志，由国务院工商行政管理部门撤销所有人的特殊标志登记。此类案件，违法行为人所在地或者违法行为发生地县以上工商行政管理部门都有管辖权。
二、实务问题
“违法行为发生地”如何认定？
根据行政处罚法的规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。如何理解违法行为发生地，是实施行政处罚首先要解决的问题。应当说，行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。如贩卖假药的违法行为，李某在甲地制造假药到乙地销售，运输过程经过丙地、丁地，依照本法的规定，甲乙丙丁四地都可能成为违法行为发生地，当地的行政执法机关如发现了这一违法行为都有权对其实施行政处罚。但是如果这一违法行为是在乙地销售假药时才被查获，只需由乙地的行政执法机关实施行政处罚就可以了，甲丙丁三地的行政机关不应再实施行政处罚，因为行为人在前几地实施的制造和运输假药的行为在此只能看作是销售假药行为的前期准备，当然，乙地行政机关在对该销售假药行为实施行政处罚时应考虑到行为人实施了制造、运输假药的违法行为，依法给予并处处罚。但是，如果制造假药和销售假药的不是同一个人，情况就有所不同。甲地制造假药的人是王某，李某是从王某处收购了假药后到乙地销售，乙地的行政机关查获后对李某销售假药的行为作出了行政处罚，同时对王某制造假药的行为还必须给予行政处罚。当然，对于王某制造假药的行政处罚是由乙地的行政机关作出还是由甲地的行政机关作出，从法律规定看都是可以的，但应考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则。（摘自全国人大网关于《行政处罚法》问答。）
总体来看，原质检、食药监部门对违法行为发生地的理解倾向于狭义范围，工商部门倾向于按照前述内容作广义理解，《程序规定》统一后，还有待磨合，形成统一认识。
第七条 县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。
一、解读
本条是关于级别管辖的规定。主要解决违法行为具体应当由哪一级市场监督管理部门实施处罚的问题，与地域管辖共同构成纵横坐标确定的交叉点来确定承办案件的具体管理部门。《程序规定》仅仅明确了县级和设区市级市场监管部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。原因是，《执法改革意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则，省市场监管部门原则上不设执法队伍，以进一步减少执法层级，推进执法力量下沉。
本条同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖。比如按照本次机构改革有关规定，省药品监督管理局直接负责药品、医疗器械、化妆品生产环节处罚，以及药品批发、互联网销售第三方平台处罚。《反垄断法》第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2018〕265号）对省市场监督管理部门进行了授权：“省级市场监管部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。省级市场监管部门发现案件属于总局管辖范围的，要及时将案件移交总局。省级市场监管部门对属于本机关管辖范围的案件，认为有必要由总局管辖的，可以报请总局决定。”
二、实务问题
本条规定是否意味着省局只能处罚法律、法规、规章规定由自己直管的案件？
《执法改革意见》要求省市场监管部门“应强化统筹协调和监督指导职责，尤其是强化对食品的监管和执法职责，组织对生产企业的检查监督，做好重大复杂案件查处和跨区域执法的组织协调工作，防范系统性、区域性风险。”省局的执法重点在重大复杂案件查处和跨区域协调，但这并不意味着省局只能处罚法律、法规、规章规定由自己直管的案件。《程序规定》第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。”
第八条 县级市场监督管理部门派出机构在县级市场监督管理部门确定的权限范围内以县级市场监督管理部门的名义实施行政处罚，法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外。
县级以上市场监督管理部门可以在法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
一、解读
本条第一款是关于县级市场监督管理部门设置的分局、建管所等派出机构处罚权的规定。明确一般情况下其应以县局名义实施处罚。处罚文书在实务中应加盖县局印章。派出机构除有特别规定外，不能以自己名义实施处罚的原因是：《处罚法》明确规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。根据这一规定，乡人民政府是没有行政处罚权的。但是行政处罚法还规定，“法律、行政法规另有规定的除外”，这是对行政处罚管辖权特殊问题作出的规定。在通常情况下，发生了行政违法案件，行政机关就应当由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。但是由于行政处罚面对的违法行政管理秩序的活动错综复杂，由于实施行政违法行为的主体地位不同，违法的性质和严重程度不同，实施行政处罚的种类和幅度不同，违法行为的社会影响不同，因此，在对一些特定的行政违法行为实施处罚时不能一概强调完全按照行政处罚的一般管辖原则进行。在有些情况下，单行的法律、行政法规对某个具体的行政违法行为的行政处罚管辖权作出了特别规定，行政机关就应当按照这一特殊规定执行。这既符合特殊法优于普通法的法律原则，又符合行政处罚实际需要。如：《工商行政管理所条例》第八条规定：“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为：（一）对个体工商户违法行为的处罚；（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照。”
本条第二款规定了县级以上市场监督管理部门委托处罚问题，在本次机构改革前大量存在独立法人事业单位的监督所、稽查大队、稽查局，这些事业单位本身没有处罚权，只能按照《处罚法》关于处罚权委托的规定受托执法。由于这种委托处罚，这些事业单位只有处罚权的“使用权”，没有“所有权”，故只能以委托机关名义作出处罚，处罚文书需要加盖委托机关印章，相应法律后果由委托机关承担。当然接受委托的事业单位不能将处罚权转委托，这实际上是《处罚法》的规定。需要注意的是，派出机构以县局名义实施行政处罚并不一定是委托处罚，如果派出机构本身是隶属于县局的行政编制，可以将其理解为县局的一个科（股）室。
二、实务问题
对县市场监督管理局在乡镇设置的派出机构的处罚行为不服，应该以谁为行政复议被申请人或行政诉讼被告？
行政复议，是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。实际上，行政复议是一种在行政体系内解决民与官行政执法纠纷问题的手段。而且根据《行政复议法》对于复议机关的认定，我们可以简单理解为“上级机关即其复议机关”的结论。但是对于派出机构，却不完全适用上述规则。根据《行政复议法》第十五条第一款第二项规定：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。设立该派出机构的部门是县市场监督管理局，而“该部门的本级人民政府”即是指县市场监督管理局所在人民政府，此时为县政府。因此，派出机构以自己名义作出的处罚，应该以该派出机构为行政复议被申请人，向县市场监督管理局或县政府提起复议。实践中，更多的则是派出机构以县局名义实施行政处罚，此时应向当地县政府或设区市市场监督管理局以县局为被申请人提起复议。
对于具体执法者是派出机构时行政诉讼中的“被告”确定问题。行政诉讼是公民、法人或其他组织认为行政主体以及法律法规授权的组织作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。实际上，行政诉讼就不是一种行政体系内部的解决民与官关于行政执法纠纷的解决方式，而是寻求司法机关救济的形式。究其本质，对于行政诉讼，我们可以理解为“民告官”。《行政诉讼法若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”根据以上规定，派出机构处罚种类越权的处罚行为，以应以派出机构为被告，处罚幅度越权的处罚行为，应以县局为被告。
第九条 电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。
平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。
一、解读
本条第一款规定了“电子商务平台经营者”、“自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者”、“自建其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”违法行为的地域管辖权划分。直白的讲，就是第三方平台或自建平台的，由其“住所地”管辖。比如某宝网提供C2C平台服务，公司浙江某宝网络有限公司注册地址为杭州市余杭区五常街道某号某室，其违法行为由杭州市余杭区市场监督管理局及其上级局管辖。某东网采用B2C模式自建平台销售商品，其公司某东叁佰陆拾度电子商务有限公司注册地为北京市北京经济技术开发区，故其违法行为也应由北京市市场监督管理局北京经济技术开发区分局及其上级局管辖。“电子商务平台经营者”是《电子商务法》提出的概念，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。《网络食品安全违法行为查处办法》（食药监总局令第27号）、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（食药监总局令第36号）均称之为“第三方平台提供者”。住所地，是指自然人的户籍所在地、法人或者其他组织的主要办事机构所在地。自然人的户籍所在地一般是以其户口簿或者居民身份证上登记的地址为准，法人或者其他组织的主要办事机构所在地一般是以营业执照上登记的地址为准。《民法总则》第二十五条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”。
第二款规定平台内经营者的违法行为由其实际经营地或平台经营者住所地（先发现的）管辖。比如注册地为河北石家庄新华区的甲公司通过某宝销售商品，其违法行为应由新华区市场监管局及其上级局管辖，但杭州余杭区局先发现线索或先接到举报的也可以管辖。“平台内经营者”是《电子商务法》提出的概念，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。《网络食品安全违法行为查处办法》和《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》分别称其为“入网食品生产经营者”、“入网餐饮服务提供者”。《网络交易管理办法》称其为“通过第三方交易平台开展经营活动的经营者”。
在地域管辖和级别管辖一般原则的基础上，《程序规定》对电子商务违法行为的管辖及下条的大众传播媒介广告的管辖作出了特别规定。其中，对于电子商务违法行为的管辖，《程序规定》在原工商、食药监相关规定的基础上，依据新颁布的《电子商务法》，结合网络案件执法办案实际，确立了新的管辖原则。考虑到此项规定影响较大，法规司在起草过程中注重听取各方面的意见，并专门召开立法论证会，组织地方网监业务专家进行了集中研讨。新的管辖原则在不违反《行政处罚法》管辖原则的前提下，考虑了便利市场监管部门查处违法行为和便利相对人救济等因素，兼顾原则性和灵活性。
二、实务问题
1.《程序规定》发布前原工商和食药监部门对网络交易的管辖权是如何规定的？
《网络交易管理办法》第四十一条规定，网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。两个以上工商行政管理部门因网络商品交易及有关服务违法行为的管辖权发生争议的，应当报请共同的上一级工商行政管理部门指定管辖。对于全国范围内有重大影响、严重侵害消费者权益、引发群体投诉或者案情复杂的网络商品交易及有关服务违法行为，由国家工商行政管理总局负责查处或者指定省级工商行政管理局负责查处。
《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条规定，对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。对网络食品交易第三方平台提供者分支机构的食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地或者分支机构所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖；对应当取得食品生产经营许可而没有取得许可的违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地、实际生产经营地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。第二十三条规定，消费者因网络食品安全违法问题进行投诉举报的，由网络食品交易第三方平台提供者所在地、入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地等县级以上地方食品药品监督管理部门处理。
2.对平台内经营者的违法行为，《程序规定》与之前相关规定不一致，以哪个为准？
对平台内经营者的违法行为查处，《程序规定》和之前工商部门的《网络交易管理办法》、食药监部门的《网络食品安全违法行为查处办法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》确实不一致，相关规定已经在第九条的实务问题中进行了梳理。本条规定，平台内经营者的违法行为由其实际经营地或平台经营者住所地（先发现的）管辖。《网络交易管理办法》规定，网络交易违法行为由经营者住所所在地管辖。现实中，实际经营地和经营者住所所在地有可能不一致。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。有困难的，可移交违法行为人所在地处理。而《网络食品安全违法行为查处办法》还规定，因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。从法律适用原则上来讲，从后法优于前法角度，《程序规定》应该优先于之前的部门规章规定。但从特别法优于一般法，《网络交易管理办法》、《网络食品安全违法行为查处办法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》与《程序规定》互为特别法。前者是关于网络交易专门事项的特别法，后者是关于处罚程序的特别法。二者冲突，应该由立法机关作出解释或裁决，有待国家总局就此进行明确。从工作实践来看，《网络交易管理办法》规定平台内经营者违法行为统一由平台经营者所在地管辖，可能造成平台经营者所在地市场监管部门不堪重负，而从事违法行为的平台内经营者所在地监管部门在没有接到移送情况下不能管辖。规定欠合理，不利于开展监管工作。而且从立法过程来看，总局就此专门召开了专家论证会，表述为“确立了新的管辖原则”，倾向于按照《程序规定》确定管辖权的可能性较大。
知识链接
上海市高级人民法院关于印发《立案问题解答（二）》的通知
沪高法立〔2017〕5号
第一、第二中级人民法院，第三中级人民法院（知识产权法院、铁路运输中级法院），海事法院，各区人民法院及铁路运输法院立案庭：
为进一步统一全市法院立案标准，规范法官自由裁量权，就近期立案工作中遇到的难点问题，我庭经充分调研并与全市法院立案条线研讨，对有关问题形成了如下解答意见。现将有关解答予以印发，供参照执行。执行中遇到的问题，请及时向我庭反映。
附件：《关于<中华人民共和国民法总则>施行后立案、管辖程序中法人住所地的把握》
上海市高级人民法院立案庭
2017年11月23日
附件：
关于《中华人民共和国民法总则》施行后立案、管辖程序中法人住所地的把握
《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。该法第六十三条规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》中进一步阐释，法人登记具有公示公信力，法人应当依照本条规定，将主要办事机构所在地登记为住所，法人依法登记后，又以其登记的住所与其主要办事机构所在地不一致为由，提出管辖异议或者主张人民法院相关法律文书送达地址有误的，不予支持。
长期以来，由于法人注册登记地与实际经营地、办事机构所在地分离的情况比较普遍，导致在如何认定法人住所地问题上一直存在争议。司法实践中主要有三种标准且各有法律依据：1、营业中心地标准。即以营业中心地来判断法人的住所地，其缺点是可能导致法人出现多个住所地。2、管理中心地标准。即以法人主要办理事务或核心决策机构所在地来判断法人的住所地，其缺点是由于证明标准不统一，各法院在认定时容易产生分歧。3、登记地标准。即以法人注册登记地址来判断法人的住所地，其优点是以登记地址作为法人住所更具有法律意义，登记注册的公示性有利于对法人住所地的精确认定，也有利于维持法人住所地的稳定性。其缺点是，法人的登记地址可能与其营业中心地、管理中心地等与法人生产经营活动密切相关的地点毫无联系，导致法人住所虚拟化。
我们认为，长期的司法实践证明，如果不采用登记地标准来认定法人住所地，而是从法人的不同场所中去寻找法人的管理中心、经营中心或实际经营地来确定法人的住所，则案件在进入实体审理前，就会引发大量管辖争议，从而大量消耗有限的司法资源，影响诉讼的效率和程序的公正。《民法总则》在沿用《民法通则》等规定的法人住所地概念的同时，新设了法人住所登记公示制度，强化了法人登记注册地址的公信力，即法人住所具有特定法律含义且具有唯一性，不能将法人实际办公地点、生产经营地点、销售地点、联系地点等法人的场所与之混淆。因此，我们倾向于采用登记地标准来认定法人住所地，以推动诉讼管辖的简易化、标准化，使之更符合程序法的价值要求。
自本意见下发后，全市法院在立案、管辖等程序中，认定法人住所地的执法口径应当统一到法人登记注册地址，即将法人登记注册地址作为确认法人住所最有效的证据，进而作为立案及处理管辖争议的依据。
第十条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。
对于互联网广告违法行为，广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。
对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。
一、解读
第九条至第十一条都是在司法部公开征求意见后新增加的内容。本条是关于大众传播媒介广告管辖的特别规定。该条综合了《工商程序》第八条和《互联网广告管理暂行办法》第第十八条的规定。广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。举例来说，某化妆品生产企业委托广告公司在电视台为其化妆品做广告，化妆品生产企业是广告主，广告公司是广告经营者，电视台是广告发布者。电视台所在地市场局处罚作违法广告的电视台，对化妆品生产企业、广告公司也要处罚，如果化妆品生产企业、广告公司在异地有困难，可以交化妆品生产企业、广告公司所在地局处罚。
第二款专门补充了对于互联网广告违法行为的管辖，一般按照第一款，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。但考虑互联网广告的特殊性，规定也可以在先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情况下，由广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门管辖。如前例，如果化妆品生产企业、广告公司所在地局先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情况下,也可以管辖。互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
第三款规定了对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。比如某化妆品生产企业自建网站发布互联网违法广告，按照第一款应首先由“互联网所在地”管辖，但“互联网所在地”是以服务器所在地、icp备案地还是域名注册地来确定很难界定，故此本款规定自行发布广告的由该生产企业所在地管辖。
关于广告代言人的处罚由哪个市场监管部门管辖问题。《广告法》第六十二条规定了对广告代言人的处罚，因为同一个广告代言人代言的同一条广告如果同时在国（境）内国（境）外、国内多个省市多家媒体播出，难以确定究竟由谁管辖。因为广告代言费用无法按区域分割，多头管辖很不现实，按理说由广告制作地或广告主住所地管辖比较容易操作。由于本条未作明确，确实有些遗憾。如何确定广告代言人的“违法行为发生地”有待进一步探讨。
二、实务问题
《程序规定》有关互联网和广告管辖权的规定是否与《处罚法》不一致？
关于第九条和第十条有关管辖的规定，与《处罚法》违法行为发生地管辖原则并不冲突。这两条均是细化违法行为发生地管辖原则，符合在对“违法行为发生地”广义理解基础上“考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则。”在本质上没有改变《行政处罚法》的规定，也没有减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，也没有因此增加本部门的权力或减少本部门的法定职责。属于具体操作层面的规定，其目的正在于对《行政处罚法》原则性规定的具体体现和落实。
第十一条 对当事人的同一违法行为，两个以上市场监督管理部门都有管辖权的，由先立案的市场监督管理部门管辖。
一、解读
由于管辖权确定的复杂性，地域管辖的横向坐标和级别管辖的纵向坐标所确定的管辖点，并不能解决在管辖方面出现的所有问题。比如按照广义理解的违法行为发生地，包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。例如，某个制售假药的违法行为人，在甲地制造假药，到乙地销售，其间经过丙、丁两地。依照上述理解和适用，甲、乙、丙、丁四地均可为违法行为发生地，四地的药品监管部门对这一案件均有管辖权。如果甲、乙、丙、丁四地监管部门均发现了改违法行为，就可能出现管辖权争议。再比如互联网广告违法行为，广告主所在地和广告经营者所在地市场监管部门均收到了投诉举报，也可能出现管辖权争议。为此有必要确立一个解决冲突的规则。实践中一般采取“谁先发现、谁查处”的办法。如果允许不同监管部门各自处罚，就违反了“一事不再罚”原则。但“发现”的标准是先接到举报材料、先进行案件调查，还是先立案？为此本条规定由最先立案的市场监督管理部门管辖，以立案为统一标准是比较便于操作的。既有利于节约行政成本，又有利于提高行政效率，避免因管辖问题造成矛盾进而影响案件的查处工作。
二、实务问题
对同一当事人不同的违法行为，是否也只能由先立案的市场监督管理部门管辖？
本条规定的是对当事人的“同一违法行为”管辖权冲突的解决机制。如果同一当事人实施的是多个违法行为，例如当事人在甲地发布虚假广告被甲地监管部门发现，在乙地销售不安全食品被乙地监管部门发现，则应由甲地和乙地的监管部门分别立案查处。
第十二条 两个以上市场监督管理部门因管辖权发生争议的，应当自发生争议之日起七个工作日内协商解决；协商不成的，报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。
一、解读
本条依据的是《行政处罚法》第二十一条的规定，是对行政处罚的指定管辖的规定。指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权，以适应各种错综复杂的处罚情况。条文中所说的“管辖权发生争议”是指两个以上的市场监督管理部门在实施某一处罚上，发生互相推诿或者互相争夺管辖权，经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议，争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的，就应当报请共同的上一级市场监督管理部门，由上一级部门指定一个市场监督管理部门管辖。争议各方应将有关情况上报，上报材料应写明具体案件的情况、争议的问题、各自的意见等内容；共同的上一级市场监督管理部门做出指定管辖决定时，应综合各方面因素，根据有利于案件调查处理的原则，采用书面形式，及时做出指定管辖决定。
在征求意见稿中，曾拟规定发生争议之日起五个工作日协商解决，考虑到实践问题的复杂性，比如公文往来的时间要考虑，甚至可能需要面谈路途往返时间也要考虑，最后确定为七个工作日内协商解决。此处的协商期间并不是《处罚法》规定，而是本规定创设的。此期间不计入办案期限。本条实际上是在《工商程序》第十条基础上加入了协商期间要求。
二、实务问题
1.如何理解“共同的上一级市场监督管理部门”？
共同的上一级市场监督管理部门，因发生争议各方的关系不同而不同。“共同的上一级”和“上一级”可能是不同的单位。比如：对某一违法行为，甲省A市B县的市场监督管理部门和甲省C市D县的市场监督管理部门发生了管辖权争议。B县和D县的市场监督管理部门应先分别上报各自的上一级市场监督管理部门，即A市和C市的市场监督管理部门，再由其上报至共同的上一级市场监督管理部门，即甲省市场监督管理部门，由其指定管辖。这就是“共同的上一级市场监督管理部门”的层报制度。
“共同的上一级”和“共同的上级”也不是一个概念，国家市场监督管理总局是全国所有市场监督管理部门的上级部门，但国家总局仅仅是省级市场监督管理部门的“上一级”，省级市场监督管理部门仅仅是设区市市场监督管理部门的“上一级”。在对有争议案件报请指定管辖时要注意，只能针对“上一级”呈报，不能跨级。
本条仅规定了市场监管部门内部管辖冲突解决机制，比如对于卫生健康委员会与市场监管局之间不同部门管辖权冲突问题，协商不成的，可考虑报请政府裁决。对于涉及部门职责分工问题，应先协商解决，报同级机构编制管理机关备案。协商不成报同级机构编制管理机关协调或裁决后，机构编制管理机关向同级人民政府提出处理意见，由同级人民政府作出书面决定。《中央和国家机关部门职责分工协调办法》等对此均进行了规定。
2.“共同的上一级市场监督管理部门”对报请指定管辖的案件能否口头决定管辖权？
由于上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权，是一种具有法律效力的行政行为。因此，上级机关行使指定权时，要依法做出指定管辖决定，制作指定管辖决定书。如果不出具相关文书，仅以口头形式做出管辖决定，难以分清指定者与被指定者的责任，也使被指定者行使管辖权时，失去法定依据。
第十三条 市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖，不得再自行移送。
一、解读
案件“不属于本部门管辖”，主要包括以下三种情形：一是不属于本市场监督管理局管辖，此时需要移送给其他辖区市场监督管理局进行管辖；二是不属于市场监督管理部门管辖，需要移送给应急、卫生等其他部门管辖；三是当事人涉嫌犯罪，需要移送给当地同级公安机关进行立案侦查的。本条为其中的一种情形，可能应为地域管辖出现不属于本局管辖，也可能因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送。属于市场监督管理部门的内部移送。本条规定本质上属于一种“纠错”机制，即使因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送的情形，也不属于管辖权转移。
市场监督管理部门只有在发现自己对正在查处的案件没有管辖权的情况下，才能移送。如果是本机关和其他市场监管局都有管辖权，且无相关规定如因管辖困难可以移送的情况，则不能移送。移送可以发生在办案的全过程中，即在作出处罚决定前的各阶段中都可以移送。为了防止借移送管辖之名，把案件推给其他部门，本条规定了移送时必须向“有管辖权的”市场监督管理部门移送。移送时，要由案件承办人员填写《案件移送审批表》，经市场监督管理部门主管领导批准后办理移送手续，向受移送的部门发出《案件移送函》（注：具体文书名称以市场监管总局正式发布稿为准），作为移送案件的凭证。移送案件必须是全案移送，必须把已经取得的案件证据等材料全部移送，已经对涉嫌违法的财物采取强制措施的，应向接受移送的部门办理移交手续。同时，受移送的市场监督管理局应当将案件查处结果及时函告移送案件的市场监督管理局。
移送案件是根据移送单位自己的判断得出的结论，因此受移送的市场监督管理局也可能认为案件不属于自己管辖。移送异议的适用应注意三点：第一，受移送的市场监督管理局必须要接收，不得拒绝，不论其实际上对被移送的案件是否有管辖权；第二，移送只能一次，即受移送的市场监督管理部门不得再移送；第三，对移送的案件有管辖权异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理局指定管辖。此处的“共同上一级”与第十二条的理解相同，也需要层报制度。
二、实务问题
为什么受移送的药品监督管理部门如果认为移送不当，不得再自行移送？
这主要是为了避免不同市场监督管理部门因为对案件管辖权的理解不一致，推诿扯皮，造成案件难以查办。为此规定了，案件只能自行移送一次的原则。注意不是不能再次移送，而是不能再“自行”移送。事实上，如果接受移送的市场监督管理部门经报请“共同的上一级”市场监督管理部门指定管辖后，如果“共同的上一级”市场监督管理部门未指定该部门管辖的，仍然要进行移送，只不过不是“自行移送”。
第十四条 上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。
下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。
一、解读
本条是关于管辖权转移的规定，主要参考了《工商程序》第十二条。管辖权转移，是发生在上级市场监督管理部门与下级市场监督管理部门之间对于案件管辖权的调整和变通。本条第一款规定了上级市场监督管理部门可以上调，也可以下放案件管辖权。即在具体执法中，如果对下级市场监督管理部门查处的案件，上级市场监督管理部门认为案情重大、复杂，或者认为自己查处更为有利时，可以把原来由下级部门查处的案件调上来自己查处。如果上级认为下级市场监管部门查处相关案件更加便捷高效、节约行政成本，在上级市场监管部门认为“必要时”，可以将案件交下级管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。比如《价格法》第十四条第（一）项和第（二）项规定的相互串通，操纵市场价格和价格倾销两种情形，第四十条应根据情况由国务院价格主管部门和省级价格主管部门认定。
第二款明确了下级市场监督管理部门也可以转移管辖权。发生的情形一般是因为案件属于重大、疑难案件，社会影响大、案情复杂，下级市场监督管理部门凭借自己的职权或力量难以办理；或者案件特殊，比如所查处的案件当事人是当地知名企业，囿于行政级别的关系，无法办理案件。或者案情虽然简单，但当地办案存在人为干扰等因素等等。此时下级市场监督管理部门可以依据本条的规定，向上一级部门报明情况后，由上一级确定管辖。上一级市场监督管理部门应及时作出指定，由自己管辖或指定由其他市场监督管理部门管辖。上一级部门不同意的，仍然要由原报请部门管辖。
需要注意的是，无论是上向下移还是下向上移，最终都是由上级市场监管部门决定，这是由上级机关的地位决定的。
二、实务问题
为什么规定法律、法规、规章明确规定案件应当由上级管辖的案件不得交由下级管辖？
本条规定即使是上级市场监管部门决定管辖权转移，也是有限定条件的。即法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。原《工商程序》没有将规章的规定列入本规定，《程序规定》进行了补充。主要是因为法律、法规、规章在制定时，既然规定由上级管辖，一般是基于当事人违法行为性质、违法主体等因素由上级管辖更利于违法行为的查处。考虑严格执行法律、法规、规章规定的需要，不能让上级市场监管部门将相关案件一概推给下级。比如《反垄断法》第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”所以只有国家市场监管总局和其授权的省局有权开展反垄断执法工作，对垄断案件不能交给市县市场监管部门处理。本轮机构改革方案规定省药品监督管理局负责药品生产、批发企业处罚，如果《药品管理法》下一步修订将其写入法律规定，原则上也应该依此办理。《互联网药品信息服务管理办法》（国家食品药品监督管理局令第9号）第二十四条规定，互联网药品信息服务提供者违反本办法，有所列情形之一的，由国家食品药品监督管理总局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门给予警告，责令限期改正；情节严重的处相应罚款的规定，原则上也不能交由市县局处罚。本次改革过程中，部分省局采取委托处罚权的方式，委托下级机关处罚药品生产等环节的案件。对行政处罚权的委托《处罚法》有明确规定，但应出具委托书并向社会公布，由委托方承担法律后果，以委托方名义处罚，加盖委托机关印章。需要注意的是，行政机关将处罚权委托给其他行政机关或组织行使，必须有法律、行政法规、地方性法规或者规章作为依据。而且由于《强制法》行使行政强制措施权不得委托的规定，这种委托处罚可能也会遇到障碍。当然《处罚法》第十六条也规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。由国务院授权的省政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权可能是更理想的状态。
第十五条 报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖的，上一级市场监督管理部门应当在收到报送材料之日起七个工作日内确定案件的管辖部门。
一、解读
本条是关于下级报请上级裁定管辖权的时限要求。下级报请上级裁定管辖权，包括三种情形：一是两个以上下级市场监管局发生管辖权争议后协商不成的；二是一个市场监管局将案件移送另一个市场监管局，另一个市场监管局有异议的；三是下级局认为管辖有困难的。
原《工商程序》规定的是“5个工作日内”确定案件的管辖部门，《食药程序》规定的是“10个工作日内”作出决定。司法部征求意见稿拟规定为“五个工作日”。此项工作虽然为市场监管部门内部事项，但也不能久拖不决，影响办案效率。经征求意见，最后规定为“七个工作日内”。以“收到报送材料之日”起算期。
二、实务问题
上一级市场监督管理部门确定案件的管辖部门是否需要采用书面形式？
尽管本条并未规定必须采用书面形式明确管辖权，但本着有利于案件调查处理的原则，建议采用书面形式，及时做出指定管辖决定。一是采用书面形式便于下级作为执行依据；二是在涉及行政复议、行政诉讼时，管辖权是首要审查的内容，如果没有书面依据，会带来不必要麻烦。下一步总局《程序规定》配套法律文书会明确适用的具体文书。即使下一步不设计相应文书，也建议以正式公文形式书面予以答复。
第十六条 市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。
市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。
一、解读
本条秉承了《工商程序》第十五条，是关于外部移送的规定。行政处罚要遵循职权法定原则，对发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当主动依法移送其他有权部门。本次机构改革，尽管整合了原工商、质检、食药、价监等部门职责以及商务部门经营者集中的反垄断职责，但仍不可能实现一个部门“包打天下”，对发现涉及其他部门职责的事项，应该交给有权部门处理。比如市场监管部门根据《危险化学品安全管理条例》的规定，负责危险化学品及其包装物、容器（不包括储存危险化学品的固定式大型储罐）的质量实施监督。如果发现向个人销售属于剧毒化学品农药外的剧毒化学品、易制爆危险化学品的违法行为应当主动及时移送给应急管理部门。原则上如果不是现场联合检查，移送应经负责人审批，使用相应法律文书书面移送，有相关证据材料的要一并移送。再比如关于无证无照或有照无证经营加油站问题，属于《无证无照经营查处办法》第五条规定的应依法取得许可从事经营活动的情形，应由应急管理部门或商务部门等许可部门予以查处。
第二款是关于涉嫌犯罪案件移送司法机关的规定。《处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《处罚法》采用了“必须”的表述，要求更加严格，避免当移不移，以罚代刑。《规章制定程序条例》要求“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”本款之所以作了重复，是考虑整体规定的完整性，但也因此未作全面重复梳理。在工作实践中，涉及犯罪案件移送的规定主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理药品、医疗器械注册申请数据造假刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。涉及的主要罪名以破坏社会主义市场经济秩序类犯罪为主，还包括个别危害公共安全、贪污贿赂类犯罪。主要有：生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售不符合产品安全标准的产品罪、生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪、生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪、诈骗罪、伪造编造买卖国家机关公文证件印章罪、非法经营罪、重大责任事故罪、提供虚假证明文件罪、组织人员出具证明文件重大失实罪、妨害公务罪、危险物品肇事罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、虚假广告罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉商品声誉罪、强迫交易罪等等。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书……”。第七条规定：“公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字；其中，不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政执法机关。”最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）、国家食品药品监督管理局《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》和国家食品药品监督管理局、公安部《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》等文件均要求涉嫌犯罪案件要抄送同级人民检察院。藉此通过检察院对药品监督管理部门和公安机关之间涉嫌犯罪案件的移送进行监督。
需要注意的，一是，《强制法》第第二十一条规定：“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”实践中，个别市场监督管理部门移送涉嫌犯罪案件后存在不及时移送查封、扣押物品的现象，给司法机关进一步取证带来困难。同时，一旦物品被毁损或司法机关认为当事人不构成犯罪，就出现了当事人向市场监督管理部门索要查封、扣押物品的问题。二是，除了大部分需要移送公安机关的案件外，涉及贪污受贿犯罪的案件，还可能需要根据职责分工向纪律检查委员会、监察委员会移送。
二、实务问题
1.涉嫌犯罪案件移送的程序如何把握？
这是一个比较复杂的问题，理论界也一直有争议。首先，关于移送的是证据材料还是案件线索问题。笔者认为，打击刑事犯罪是司法机关的职责，行政执法机关不可能也不必要收集所有刑事证据供司法机关使用。包括两种情况，一是案件移送。市场监督管理部门在案件查办过程中，如果已经取得了当事人涉嫌犯罪的证据材料，认为违法事实、情节达到了犯罪的标准，应该按照规定进行涉嫌犯罪案件移送。二是涉嫌犯罪案件线索书面通报。如果市场监督管理部门发现明显涉嫌犯罪的案件线索，比如掌握某一处生产假药的造假窝点，因为生产销售假药罪为行为犯，只要这种行为属实就涉嫌犯罪。所以市场监管部门应该将有关线索及材料以书面形式通报公安机关立案侦查。公安机关可根据情况进行初步调查，确认符合立案标准的予以立案侦查。这点在国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中也进行了规定。如果非要求市场监管部门取得相关证据，只能倒逼其打草惊蛇，甚至毁灭证据、犯罪嫌疑人逃匿，使公安机关难以继续办理。特别是对于个人住宅、生活场所的检查，没有公安机关的配合也很难进行。实践中有些行政执法机关采取“蹲坑”、“卧底”、“利诱”等手法，不但会带来人身危险性，从理论到实践层面上也存在巨大争议。
其次是关于移送时机问题。对于案件移送而言，从有利于打击犯罪的角度，应该把握要“及时”移送。一是如果与公安机关联合办案，有关人员即在案发现场，可以考虑直接转由公安机关继续办理，市场监管部门做好检验、鉴定等配合工作。二是如果市场监管部门立案前或立案后，处罚决定作出前，在案件调查过程发现当事人涉嫌犯罪，随时发现，随时应按照规定移送公安机关侦办，而不应待处罚决定下达甚至执行后再移送。否则，也会造成不利于公安机关证据收集、控制犯罪嫌疑人等问题。可能会增加因刑事证据证明标准、证据收集部门、取证手段不同导致的数额认定、性质判定不一致导致的复议、诉讼风险。原则上应待法院判决后，再考虑罚款和人身自由罚以外的处罚。三是因为案件办理过程的复杂性，可能会出现行政处罚决定作出甚至执行完毕后，才发现涉嫌犯罪。此时也要及时移送，原执行的罚款按照《处罚法》规定可以折抵法院判处的罚金。
最后，关于移送的操作步骤问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”要求发现案件涉嫌犯罪的，要在2个工作日内填写审批表。机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定，决定移送的要在24小时内移送。市场监督管理部门从发现案件涉嫌犯罪开始，到移送给公安机关，总计时限是5个工作日加上24小时，当然越快越好。实践中，对于涉嫌犯罪案件的移送由谁审批问题，建议由“机关正职负责人或者主持工作的负责人”进行审批，因为这是国务院行政法规的规定。而且涉嫌犯罪案件一般应属于比较重大案件，也有必要经过“一把手”批准。此后填写《涉嫌犯罪案件移送书》等文书，并附相关证据材料。公安机关应出具书面意见，如果不予立案的，继续行政处罚；如果接到立案通知书，应在3日内一并移送有关查封扣押物品，并做好后续检验鉴定等配合工作。
2.对犯罪案件，能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚？
能否先行罚款再移交司法机关追究刑事责任或者判罪后再罚款，在实践中争议较大。关于能否先行罚款再移送，前文已经做了说明，即使出现先罚款再移送的情形也往往是因案情复杂等原因造成行政执法机关的一种无奈做法，最终会和法院判处的罚金相折抵。《处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”行政处罚法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在特定条件下才会发生的，这一特定条件是：首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给予处罚；第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑律而认为只触犯了行政法律规范，因而对这一违法行为依照行政法律规范给予行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑律，司法机关需要给予刑事处罚；第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。只有以上几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。行政机关在查处行政违法行为时，应当认真对违法行为进行分析，力求准确判断违法行为是否构成犯罪，对于确须给予刑事处罚的，应及早移送司法机关，以尽量避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。
关于能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚问题，首先要明确行政处罚和刑罚的性质。法律责任从性质上分大体有三种：行政责任、刑事责任、民事责任。行政处罚和刑事处罚的关系比与其他法律责任之间的关系更直接，它们在违法责任的构成上有许多相似之处。由于行政处罚和刑事处罚都是行为人对其违法行为造成的法律后果所承担责任。而且两种处罚都是国家剥夺受处罚人某些权利的强制手段，都属于公法的范畴，因此，它们有许多相似之处：第一，遵循相同的原则，如“罪刑法定”、“过罚相当”、“教育与惩罚相结合”、“公正、公开”原则等等；第二，代表国家实施处罚，因此，实施主体都是国家权力的代表，任何非国家权力主体的组织和个人都无权以自己的名义实施处罚；第三，行政处罚和刑罚都是以行为人实施了违法行为为前提的，对违法构成要件的要求也相似，只是程度不同；第四，对自然人的处罚方式都有人身罚和财产罚，同时由于人身罚、财产罚都是代表国家实施的，因而在实施刑事处罚前如果已经实施了行政处罚的，可以相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。
行为人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪的竞合。在法律、法规没有明确规定是单处刑罚还是刑罚与行政处罚双重适用的情况下，需要执法人员在实践中灵活掌握。如产品质量法规定，销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据这一规定，对于销售失效、变质产品情节严重构成犯罪的行为，应给以刑事处罚，同时在必要的情况下也可给予吊销营业执照的行政处罚。当然这一行政处罚必须是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的。也就是说一行政违法行为触犯了刑律，如果刑罚已对违法者作出了限制人身自由的处罚，关于限制人身自由的行政处罚就应当免除；如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚，如罚金，关于财产方面的行政处罚，如罚款就应当免除。
综合以上论述，法院判处罚金后不应继续作出罚款、限制人身自由处罚，但可以进行之外的行政处罚，以弥补刑罚的不足，这也正是一事不两罚款原则的一种体现。（本问题主要观点根据全国人大网有关《处罚法》问答整理。）
来源：杨占新 市场监管半月沙龙