李智、刘昕洁 ｜ 妨害兴奋剂管理罪的司法考量要素问题研究

点击上方蓝字 关注北京体育大学学报 《北京体育大学学报》2022年第4期 《北京体育大学学报》是北大中文核心期刊、南京大学CSSCI来源期刊、科技部“中国科技核心期刊（人文社会科学）”、中国社科院中国人文社会科学核心期刊、武汉大学RCCSE权威期刊，是集教学、科研、训练等为一体的体育综合性中文学术期刊。 摘 要 我国有关兴奋剂入刑的规定，经历了从最高人民法院出台司法解释将兴奋剂犯罪涵摄于其他罪名，到《刑法修正案（十一）》增设妨害兴奋剂管理罪的过程。这既体现了对兴奋剂进行刑事打击的决心，也突显了对体育竞赛中使用兴奋剂犯罪行为的特别关注。分析妨害兴奋剂管理罪的构成，“兴奋剂”“辅助人员”“运动员”“国内、国际重大体育竞赛”“情节严重”等要素是认定犯罪主体、行为、场域的重要因素。因此，基于体育治理自治性、专业性的特点，在刑事审查的视角下协调刑法与体育治理法规、规则的关系，综合考量上述要素，合理采信兴奋剂检测和违规认定结论，是认定妨害兴奋剂管理罪可沿袭的基本思路。 关键词妨害兴奋剂管理罪；入罪标准；司法要素；兴奋剂违规在兴奋剂治理方式多元化的背景下，美国、德国、意大利、法国、丹麦等国家均已采用刑事司法手段治理兴奋剂问题［1］。我国于2019年出台《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号，以下简称《兴奋剂刑事司法解释》），2020年则通过《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》），在我国《刑法》第三百五十五条后增加一条，作为第三百五十五条之一，规定“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，就体育竞赛中涉兴奋剂犯罪进行了专门立法。依该条规定，“兴奋剂”“运动员”“辅助人员”“国内、国际重大体育竞赛”成为认定是否构成妨害兴奋剂管理罪的重要考量因素。而基于体育专业性、特殊场域的特点，对这些要素的考量不可避免地会参考体育部门、技术检测部门的认定结论或检测结果。比如，在被称为我国“刑事制裁兴奋剂”第一案中，上海第三中级人民法院即结合反兴奋剂中心的检测结果和体育部门出具的认定函，确定涉案产品属于《兴奋剂目录》的禁用物质［2］，并以此作为兴奋剂入罪的参考标准。在处理该案过程中，还就此类违法前置类犯罪如何进行司法认定作了研讨，强调了“先检验、后认定”的程序理念和步骤，以及认定意见可作为司法审查的必要证据、但不能替代司法认定的处理原则［3］。而在妨害兴奋剂管理罪中，虽然运动员并非犯罪主体，但运动员使用兴奋剂往往是发现犯罪行为、追究刑事责任的线索和路径。因此，如何借助体育法规和自治规则中的定义来明确上述司法考量要素，如何看待和采信兴奋剂检测或违规认定结论，是认定妨害兴奋剂管理罪时要明确的重要问题。目前，我国形成了以《兴奋剂刑事司法解释》和《刑修（十一）》为主体的涉兴奋剂犯罪的刑法规制内容，“兴奋剂”“辅助人员”“运动员”“国内、国际重大体育竞赛”成为定罪的主要考量因素。由于被规范行为的专业性和特殊性，考量这些要素往往要借助体育法规、规则以及体育部门的认定意见，这一现象在妨害兴奋剂管理罪中更为突出。长期以来，由于我国兴奋剂刑事规范与《反兴奋剂条例》刑事责任准用条款衔接不畅，致使刑事司法难以规制兴奋剂行为［4］，《兴奋剂刑事司法解释》及《刑修（十一）》的出台解决了这一困境，为二者对接构筑了桥梁［5］。我国涉兴奋剂刑事立法在理念上注重规制兴奋剂滥用诱因，惩处辅助人员等各类犯罪主体；在技术上则体现了“将涉兴奋剂犯罪涵摄于其他罪名”到“专门立法”2个阶段：1）通过《兴奋剂刑事司法解释》用其他罪名涵摄兴奋剂犯罪的阶段。《兴奋剂刑事司法解释》共计九条，将具有严重社会危害性的兴奋剂物质生产、流通、使用等违法行为纳入犯罪评价体系。并且，各罪均囊括自然犯罪主体、特殊犯罪主体及单位犯罪主体，使涉兴奋剂犯罪主体从我国《反兴奋剂条例》规制的“负有监管责任者”向各类社会主体扩张。2）以《刑修（十一）》第三百五十五条之一为依据的涉兴奋剂犯罪专门立法阶段。《兴奋剂刑事司法解释》立法层级较低，而且一些兴奋剂违法犯罪行为也难以通过这种涵摄罪名的方式进行规范。为此，《刑修（十一）》增设了妨害兴奋剂管理罪，该条综合了“自伤非罪”的法理基础和团队迫使运动员违规的现实基础，将教练员、队医及其他运动员辅助人员纳入兴奋剂刑事制裁范围，可谓正扼其要，这也标志着我国开始采用专门刑事立法手段遏制兴奋剂违规行为。可见，我国涉兴奋剂刑事立法系基于保护大众健康目的，对具有严重社会危害性的兴奋剂滥用行为进行全方位刑事制裁［6］，凸显出针对体育专业领域、特殊主体等特点，但也导致其在罪、刑、责适用上更为复杂。例如，《兴奋剂刑事司法解释》第八条规定：“对于是否属于本解释规定‘兴奋剂’‘兴奋剂目录所列物质’‘体育运动’‘国内、国际重大体育竞赛’等专门性问题，应当依据《体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。”可见，“行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但二者又有着不可分割的内在联系”［7］。相较而言，作为涉兴奋剂专门罪名的妨害兴奋剂管理罪涉及的专业概念和问题更多，对体育法规、规则和行政、技术部门认定意见的参考可能会更多。妨害兴奋剂管理罪的犯罪主体为运动员辅助人员，犯罪行为涉及引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂，并以国内、国际重大体育竞赛对场域进行一定的限定。“兴奋剂”“辅助人员”“运动员”及“国内、国际重大体育竞赛”系认定该罪时主要的考量要素。由于该罪系体育领域犯罪［8］，对上述要素的考量必然会涉及对体育法规和治理规则的分析和适用。1.2.1 定义“兴奋剂”准确定义兴奋剂，是保证处罚与过错相适应的前提［9］。目前，我国认定兴奋剂物质和方法，主要依据联合公布清单制度下形成的《兴奋剂目录公告》和世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，以下简称“WADA”）发布的《2022年禁用清单国际标准》（以下简称《禁用清单》）。其中，《禁用清单》“将在必要时即修订与公布”且“每年至少一次公布用作国际标准的禁用清单物质”，故其清单所列兴奋剂物质将随时间发展进行动态调整。《兴奋剂目录公告》则依据每年更新的《禁用清单》，结合我国国情进行转化设定，二者所列举的兴奋剂范围基本一致。就刑事司法而言，对兴奋剂的认定必然会参照上述目录和清单，不过，目录和清单每年都进行更新，并采取列举加兜底的模式，目录会随清单的变动进行即时调整。所以，刑事司法在以它们作为参考或依据时，就要对其确定性和稳定性做更多地分析和考量。1.2.2 界定“辅助人员”2021年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院根据刑法修正案（十）和刑法修正案（十一），对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作出补充、修改，明确《刑修（十一）》第三百五十五条之一罪名为“妨害兴奋剂管理罪”，妨害兴奋剂管理行为是指“引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂”，从而将运动员排除在犯罪主体以外。基于此，综合当前的国际规则、其他国家的规定以及辅助人员“助推”运动员滥用兴奋剂的现状［10］，妨害兴奋剂管理罪重点规制的主体多为兴奋剂违规行为的幕后辅助人员［11］，主要包括教练员、队医及其他相关人员。不过，我国《反兴奋剂条例》虽明确教练、领队、队医等运动员辅助人员应当接受监督管理和反兴奋剂的教育、培训，但对具体人员范围的表述却较为笼统。相对而言，《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，简称WADC）与国家体育总局颁布的《反兴奋剂规则》的规定则较为详尽。WADC附录一定义运动员辅助人员为：同运动员一起工作、治疗或协助运动员参加或准备体育比赛的任何教练、体能教练、领队、经纪人、运动队工作人员、官员、医疗和医护人员、家长或其他当事人。《反兴奋剂规则》附件对辅助人员的定义与上述规定基本一致，即为运动员参加或准备参加比赛提供帮助、指导、医疗服务的人员，包括教练员、体能训练师、领队、经纪人、运动队管理人员、官员、医务人员、运动员家长和其他有关人员。然而，所列人员仅限代表运动员的辅助人员，即专门服务特定运动员、跟随运动员参加竞赛、为运动员提供训练建议以及日常生活服务的人员，而竞赛机构的官员、医疗和医护人员是否包含在内并不明确。在刑事司法阶段，这可能会导致在确定犯罪主体、统一立案标准等问题上的争议。1.2.3 定位“运动员”虽然运动员并非妨害兴奋剂管理罪的犯罪主体，但会成为证明辅助人员以及实施引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员行为的前提和依据。目前，我国《体育法》未对运动员进行明确界定，仅在第二十九条规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。”但“注册登记”并非认定标准，刑事司法中是否需将“运动员”严格限定在“注册登记”的范围内也未明确。实践中，部分国内、国际重大体育竞赛并不要求参赛者具备“注册登记运动员资格”，其参赛成员选拔也不以“注册登记运动员”范围为限，例如，中华人民共和国全国运动会（全运会）即设有羽毛球、乒乓球等群众比赛项目，若此类非注册登记参赛者（事实上的“运动员”）的辅助人员发生兴奋剂犯罪事实，可否适用妨害兴奋剂管理罪进行规制，就会产生争议。反之，《反兴奋剂规则》第六条对运动员和辅助人员进行了界定，且范围比较广泛，包括了注册运动员、大众运动员及其辅助人员。若完全以此规定作为妨害兴奋剂管理罪入罪与否的司法考量标准，却又不免有些宽泛。1.2.4 明确国内、国际重大体育竞赛的范围依妨害兴奋剂管理罪的规定，其保护的法益包括国内、国际重大体育竞赛的公平性，“国内、国际重大体育竞赛”是该罪的行为目的要素，亦是司法入罪的重要考量要素［12］。依现行法规，“体育竞赛”概念见于《体育赛事活动管理办法》第二条：“本办法所称体育赛事活动，是指在中国境内依法举办的各级各类体育赛事活动的统称。”《体育法》第二十六条规定“参加国内、国际重大体育竞赛的运动员和运动队，应当按照公平、择优的原则选拔和组建”，这里虽采用了“国内、国际重大体育赛事”概念，却未明确界定内涵。目前，仅有《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省运动员教练员和有关人员参加重大体育赛事奖励暂行办法的通知》明确“本办法所称国内外重大体育赛事是指奥运会（含冬奥会）、世界智运会、全运会、全国体育大会和全国智运会”，该规定具有一定的参考价值。理论上，“国内、国际重大体育竞赛”通常包括奥运会、亚运会、世界大学生运动会等大型综合性运动会和具有相当影响力的世界单项运动会，知名的、高水平的洲际性或地区性体育比赛［13］，以及全运会、大运会、城运会等国内综合性运动会。可见，界定“国内、国际重大体育竞赛”会涉及主办与承办单位级别、参与运动员层级、影响力覆盖范围、竞技成果重要性等多重因素，可以借鉴定义“兴奋剂”的方式，由体育行政主管部门进行厘定，给刑事司法提供可供参考的相对统一、明确的认定标准。如前所述，虽然运动员不是妨害兴奋剂管理罪的犯罪对象，但对运动员和体育竞赛公平性造成伤害是该罪的规制重点。运动员兴奋剂违规无疑会成为发现和认定该罪的重要线索和依据。由于刑事司法会基于刑事处罚的视角和要求，依托犯罪构成要件的该当性标准进行判断，因此，对涉兴奋剂的专业概念和违规结论的采信会面临一些新的问题。如上，兴奋剂违规认定依托一定的标准和方法作出，其公正性也依托反兴奋剂规则体系的完善不断提升。不过，当其被刑事司法进行审视、评价和采信时，认定结论及其所依托规则在明确性、稳定性和时效性等方面都面临更高的要求。2.1.1 对兴奋剂认定标准与结果在刑事司法中的功能有待明确当前，兴奋剂违规认定标准主要包括2个方面，1）采集程序标准，即兴奋剂采集过程的执行规则；2）认定实体标准，即判定兴奋剂违规的实质规则。就采集程序标准而言，兴奋剂样本采集是检测、认定的前提，现今样本采集程序标准有不同层级，以《检查和调查国际标准》（International Standard for Testing and Investigations，以下简称“ISTI”）与WADC为最低限度，各类范本指南以及反兴奋剂组织的内部规则则规定的更为具体［14］。由于不同兴奋剂管制主体制定的标准存在差异，导致因采集程序合规性产生的争议时有发生。比如，在孙杨案中，国际泳联授权检测机构IDTM公司适用ISTI第5.3.3条款，依据“一份授权书”即可收集样本。而我国《反兴奋剂条例》第三十五条规定：“实施兴奋剂检查，应当有2名以上检查人员参加。向运动员采集受检样本时，还应当出示按照兴奋剂检查规则签发的一次性兴奋剂检查授权书。”后者的规定更为严格。若依据《反兴奋剂条例》，该案中采集人员的行为就可能会被认定为违规，因此产生的兴奋剂认定结果在我国刑事司法程序中则可能不会被采纳，进而影响对相关主体的定罪。可见，因采集程序标准不同而产生的规则冲突在刑事审查下更富法律意义和影响，尤其当体育组织的程序安排与国内法规定不一致的时候尤其明显。就实体标准而言，则重在协调体育规则能动性与刑法稳定性、确定性之间的矛盾。1）依WADC第4.2.1条的规定，WADC可为某个特定项目扩大《禁用清单》内容。清单依照“所有场合禁用”“赛内禁用的物质和方法”“特殊项目禁用物质”对涉兴奋剂物质及其作弊行为进行列举，可以通过区分场所、项目等进一步细化不同体育赛事领域的个性化禁用清单。《兴奋剂目录公告》是我国刑事司法判定“兴奋剂”的依据［11］，若刑事诉讼期间清单和目录发生调整，如何适用新旧清单和目录，兴奋剂违规认定和刑事司法的原则、要求可能会有所不同。此时，法院须依据刑法有关规则适用的原则，对兴奋剂违规认定所适用的版本进行审查。2）清单与目录均采取“列举”为主、“兜底”为辅的双重规制模式［15］。清单中每类禁用物质最后都规定了“以及具有类似化学结构或类似生物效应的其他物质”的兜底条款，该条款同样规定于目录的第九条“其他禁用物质”中。同时，清单在开头设置了“一揽子条款”（catch-all clauses），即“S0.未获批准的物质”规定，该条款规定于《兴奋剂目录公告》第八条中。对于涉案物质是否符合兜底条款的规定，运动员是否构成兴奋剂违规，往往由反兴奋剂组织和争端解决机构进行解释和判断。在牙买加短跑运动员卡特诉国际奥委会案（Nesta Carter v.IOC）中，运动员认为检测机构认定其所涉物质为兜底条款中的相似物质不合理，因为他无法明确什么是“相似”的禁用物质。而且，检测机构的结论与之前检测机构所做的结果完全不同。针对运动员的理由，国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，以下简称CAS）仲裁庭指出：“即使是同时检测，在不同实验室因为检测方法或者是仪器的敏感度不同，也会出现完全不同的结果。”［16］同时明确《禁用清单》属于“开放式清单”，兜底条款可通过“类推适用”的方法进行界定。可见，反兴奋剂组织和争端解决机构在进行判断时，多依托检测结论及专家证言，但这些技术结论和证言往往又受制于当事方各自的经济能力、专家水平、判定标准、检测方法、药理学经验等因素。这与刑事司法中要求的高度一致性和禁止类推，存在一定的差距，需要法院进行必要的审查。概言之，刑事司法应审慎采信兴奋剂违规结论和认定标准，明确其辅助功能，即须与其他确证事实构成完整证据链，方能证明特定犯罪嫌疑人的行为符合妨害兴奋剂管理罪的要件。目前，司法实践尚未对兴奋剂认定标准、认定结论在刑事司法中的功能形成共识。在前述我国“刑事制裁兴奋剂”第一案中，反兴奋剂检测中心的认定结果既决定了法律适用，又判定了案件事实［3］。但是，过于强调兴奋剂认定结果的作用，容易将其与入罪标准混同，放大其在定罪中的作用。1）兴奋剂违规认定属兴奋剂自治中的事项，具有私法性质，不属于刑事范畴，应予以区分。在4名游泳运动员诉国际泳联案（N，J，Y，W v. FINA）中，仲裁庭指出：“国际泳联要求的举证标准高于普通民事标准，但低于刑事标准。适用刑事标准将混淆国家公法与国际体育协会的私法。”［17］2）兴奋剂认定结果不能直接作为刑事诉讼证明标准。我国刑事证明标准为“排除合理怀疑”，包括主客观双重因素，而兴奋剂认定时对主观因素的考量相对较少。在俄罗斯的冰球运动员加林娜诉国际奥委会案（Galina Skiba v.IOC）中，仲裁庭区分了反兴奋剂仲裁适用的“放心满意”证明标准与“排除合理怀疑”的刑事证明标准，指出因体育机构不属于国家或国际执法机关，其调查权远弱于这些机关，无法满足“排除合理怀疑”标准，因此不具备刑事证明标准之功能［18］。3）兴奋剂认定的严格责任不能等同于兴奋剂的刑事责任原则，责任主义原则在我国各种犯罪构成中已得到落实［19］。我国现有涉兴奋剂罪名都是故意犯罪，行为人主观过错是认定刑事责任的必要条件。妨害兴奋剂管理罪要求辅助人员具备主观过错，运动员的主观态度也同时被考察，例如，“引诱、教唆”的被害人本人应无此意愿，系因行为人“强迫”而违背了自己的意志［20］。若被害人主动使用兴奋剂，甚至是主导为其提供，则不满足该罪的要件。但严格责任排除了过错考量，运动员样本检测阳性几乎成为兴奋剂违规的唯一证据［21］。在C.v.FINA案中，仲裁庭认为“纯粹的严格责任制度不会采纳任何为运动员开脱罪责的证据，因此无法对故意、疏忽或不知情进行区分”［22］。而且，CAS采用了“可反驳的有罪推定”［23］，在德国马术选手甘德尔诉国际马术联合会案（G.v.International Equestrian Fed’n）中，仲裁庭指出：“协会的体育规则普遍规定了举证责任倒置，一旦检测到违禁物质，便推定运动员是自愿行为，除非其提出相反证据。”［22］因此，兴奋剂违规认定达不到犯罪构成的责任要件，不具备定罪的功能。2.1.2 兴奋剂违规认定程序与刑事司法程序的衔接有待加强WADC序言中明确“反兴奋剂的程序在本质上有别于刑事程序”［24］。因此，当“兴奋剂”进入刑事司法程序后，兴奋剂违规认定与刑事司法程序应形成有效衔接。1）兴奋剂刑事审理有明确的审限，但《结果管理国际标准》对兴奋剂处罚听证、决定的时限则规定不明，可能会影响刑事司法程序［25］。比如，在国际赛事中发现违规或国际级运动员涉嫌违规的情况下，兴奋剂违规认定须待国际体育组织的最终决定。若该案因我国司法机关已掌握违禁物质或其他线索启动了刑事司法程序，为防止与国际检测或认定结论产生冲突，或会暂停司法程序。2）体育组织对兴奋剂处罚设置了救济与监督程序，这也可能会影响以处罚结果为依据的刑事追诉进程。针对兴奋剂处理结果，运动员或其他当事人有权上诉至CAS，不服CAS裁决的，还可向瑞士联邦最高法院申请撤销裁决。若对瑞士联邦最高法院支持CAS的裁决仍不服，申诉方还可向欧洲人权法院提起上诉［26］。此外，WADA不仅对兴奋剂违规结果有审查的权力，还有权向CAS提起上诉，即使其不是案件当事人。理论上，每种救济方式都可能改变兴奋剂处罚的最终结果，进而对以此为依据的兴奋剂犯罪的认定产生影响［27］。可见，刑事司法采信兴奋剂违规结论的难点不仅在于对“兴奋剂”的认定，还在于刑事司法程序与体育治理程序之间的衔接顺畅与否。为保证刑事规范的严格适用，对妨害兴奋剂管理罪要件的论证需借助行政法规、体育规则和体育部门的专业意见，进行个案分析，这势必会对刑事司法的确定性和一致性造成一定的影响。1）从刑事司法角度分析，认定“运动员”范围须破解2个难题：（1）以何种标准界定“运动员”的范围；（2）如何在兴奋剂犯罪司法中合理运用行政法规。在体育竞赛层出不穷的情况下，非注册运动员亦可参与体育竞赛从而构成兴奋剂违规，对引诱、教唆、欺骗、组织、强迫其违法使用兴奋剂之辅助人员或相关人员也有进行刑事制裁的必要，因此妨害兴奋剂管理罪中“运动员”肯定不限于注册登记的范围。反之，如果简单参考《反兴奋剂规则》，将其第六条规定的“大众运动员”作为认定妨害兴奋剂管理罪主体的一个参照，也会超出该罪要规制的对象和保护的法益。2）妨害兴奋剂管理罪未明确界定“国内、国际重大体育竞赛”，受限于认知水平、案件社会影响等因素，各法院在适用时或会产生不一致，引发类似案件在定罪、量刑上的裁判歧义。分析法条，“国内、国际重大体育竞赛”既是认定妨害兴奋剂管理罪的重要司法考量要素，亦是涉罪的运动员辅助人员或相关人员的出罪条件，即只有涉及国内、国际重大体育竞赛中发生此类行为才具有应以刑法规制的重大社会危害性。3）妨害兴奋剂管理罪采取了“情节犯”立法模式，即“情节严重”系该罪的构成要件，尚未达到情节严重的行为，不构成该罪［28］。但是，“情节严重”的认定标准尚不明确，这将给实践中如何理解和认定“情节严重”造成困惑。为此，应结合兴奋剂违规和犯罪的特点，细化“情节严重”的情形，设置合理的入罪门槛。合理借助和采信兴奋剂违规标准和结论，破解妨害兴奋剂管理罪刑事司法要素考量难题，应立足刑事司法的基本原理，将其与体育领域立法有效衔接，从而形成适配刑事定罪的方法。当兴奋剂违规认定或检测结论成为刑事司法的重要线索和证据时，应从刑事司法角度合理分析其规则，明确其辅助功能，形成刑事采信标准，并保障二者在程序上的协调。3.1.1 遵循刑法原则筛选兴奋剂采集规则当采集规则间存在差别甚至冲突时，刑事司法应以谦抑性、确定性原则为度尺，筛选适当的采集规则，采取“严格、详细规则优先”和“国内规定优先”相结合的方式，提升兴奋剂检测和认定的公信力。1）不宜直接采信兴奋剂管制主体的相关解释。在兴奋剂治理体系中，WADA对WADC、《血样采集指南》与ISTI等规则拥有解释权，如孙杨案中CAS仲裁庭便主要采纳了WADA的观点，即具有强制性效力的ISTI优于《血样采集指南》和其他组织的管理标准［29］。在具体个案中，若其他兴奋剂治理主体制定的采集标准与ISTI存在明显差别，也可能被排除适用。可见，WADA的解释存在一定偏好，并有违背WADC规定的“鼓励并允许各签约方使用各反兴奋剂组织制定更为全面的反兴奋剂规则”之嫌［30］。应该说，相对宽松的采集标准可能会扩大兴奋剂违规认定的范围，从而降低认定结论在刑事司法中的认可度。2）采取“严格、详细规则优先”和“国内规定优先”相结合的方法，解决采集规则的冲突，对采集结果的刑事采信度进行判断。（1）采信更严格规则下形成的采集结果，以满足刑法谦抑性要求。在克罗地亚籍田径运动员丽萨诉国际田联案（Lisa Christina Nemec v. CITA & IAAF）中，申请人认为检查机构在采集时，违反了ISTI第7.0条及《尿样收集指南》（Urine Sample Collection Guidelines）第2.2条有关兴奋剂检查官（DCO）需助理陪同的规定。但CAS认为，《尿样收集指南》的要求仅为补充，ISTI规定DCO一人便可承担检查职责，据此认定检查结果有效［31］。对比我国《兴奋剂检查官管理办法》第二十八条的规定，“至少派遣两人，并指定一人作为负责检查官”，其严格性与《尿样收集指南》的规定持平。若刑事司法在审理妨害兴奋剂管理罪时遇到类似问题，即应依据严格规则和国内规则优先的原则对采集规则进行筛查。应该说，采集标准的严格性更契合刑法的谦抑性和非刑事化。（2）采信更详细、缜密规则下形成的采集结果。ISTI规定的原则性较强，有关尿样、血样采集的具体标准以“指南”形式规定于附录。但是，在丽萨诉国际田联案、孙杨案以及牙买加田径运动员维罗妮卡诉国际田联案（Veronica Campbell-Brown v.JAAA & IAAF）中［32］，检查者均未遵守附录要求，原因是WADA否定了这些规则的强制效力。相对而言，刑法对规则的可预测性有更高要求［33］，因此，对更详细的采集标准下形成的结论，会给予更多地尊重和关注。3.1.2 明确兴奋剂违规认定对犯罪事实认定的辅助功能明确兴奋剂违规认定的辅助功能，就是要求在司法实践中不过分依赖兴奋剂认定结果，避免只凭借客观因素进行定罪。1）在刑事司法过程中认定一个行为违反了《兴奋剂目录公告》，其目的并非以此作为兴奋剂犯罪构成的充分条件，而是让其在事实认定层面发挥辅助作用。2）法院应对兴奋剂违规结论行使审查权。兴奋剂认定结果的属性为客观因素证据，即使是权威的反兴奋剂检测机构作出的结论，法庭也享有对该证据的审查权。3）入罪证据需满足刑事证明标准。在对妨害兴奋剂管理行为进行审查需要借助兴奋剂违规认定结论时，认定结论仍属于鉴定结论，系单一证据，无法直接达到入罪的标准。需在侦查、起诉过程中补强其他证据，形成完整的证据链，并通过逻辑推理完成案件事实的重建，方能达到“排除合理怀疑”的刑事证明标准。3.1.3 限制兜底条款以细化《兴奋剂目录公告》《禁用清单》与《兴奋剂目录公告》中的兜底条款相对模糊，让运动员承担了过多的责任，与刑法中“法无明文规定不为罚”的原则不尽相符。对此，除了依托技术尽可能罗列出违禁物质和方法，可借鉴CAS和WADA的裁决和做法，尝试明确适用兜底条款的条件。在威廉姆斯诉国际奥委会案（Williams.v.IOC）中，CAS适用WADC第4.3.1条对兜底条款进行界定，认为兜底条款中的“相似物质”应不低于清单新增“禁用物质”的要求［34］。WADC第4.3.1条则规定：“如果世界反兴奋剂机构确认某种物质或方法符合以下3个标准中的2个标准，则该种物质或方法将被考虑列入禁用清单：医学或其他科学证据、药理学作用或经验证明，该种物质或方法可能提高或能够提高运动能力；医学或其他科学证据、药理学作用或经验证明，使用该种物质或方法可对运动员的健康造成实际的危害或潜在的危害；世界反兴奋剂机构确定，使用该种物质或方法违背了本条例导言中提及的体育精神。”有鉴于此，我国也可尝试对兜底条款作如下解释：证实涉案物质与《兴奋剂目录公告》中某一具体物质高度相似；证明涉案物质能够在药理、医学等技术层面上提高运动员的运动能力，或对运动员造成健康损害，或违背奥林匹克体育精神［15］。3.1.4 有序衔接兴奋剂结果管理与刑事司法程序如前所述，兴奋剂处罚的不确定性会对刑事诉讼程序产生影响。因此，当刑事案件处理须以兴奋剂处罚为依据时，应特别关注兴奋剂结果管理的进展，调整刑事追诉程序的启动、暂停与终结，特别是当案件进入CAS甚至瑞士联邦法院时，更应注意与二者在时间上的衔接，可以考虑作如下安排：1）根据案件情形，等待CAS相关程序结束。据WADC规定，当事人与WADA皆有上诉至CAS的权利。可待上诉CAS的权利届满或仲裁结束，再进入刑事司法程序。2）及时关注、跟进瑞士最高法院等救济流程，决定刑事程序的推进。在决定是否作出上述程序调整时，应充分考虑案件的具体案情、已掌握的其他证据、刑事程序对兴奋剂最终处理结果的依赖程度、申请裁决胜诉的可能性等因素。3）加强我国相关立法、司法与国际兴奋剂治理体系的协调［35］，减少或避免出现兴奋剂处罚结果与我国刑事司法程序对接难的问题。“国内、国际重大体育竞赛”既是认定妨害兴奋剂管理罪时的考量因素，亦是通过特定场域对犯罪对象的一种限定，可以通过界定“国内、国际重大体育竞赛”的范围，进而明确“运动员”，解决“运动员”界定难的问题。3.2.1 “国内、国际重大体育竞赛”的界定标准当下，体育竞赛活动异常丰富，且呈现动态变化，可采用“列举+概括”的方式对“国内、国际重大体育竞赛”范围进行界定。具体而言，可参考《反兴奋剂规则》中“国际赛事”“国家级赛事”的定义，加之“重大”标准进行列举，即由国际奥委会、国际残疾人奥委会、国际单项体育联合会、重大赛事组织机构或全球性、洲际性国际体育组织作为其组织机构的，或者任命技术官员的重大赛事或比赛，以及国际级或国家级运动员参加的、非国际赛事的重大体育赛事或比赛，如国际奥运会、单项联合会或单项协会组织的重要赛事、全国运动会、青运会等。对于一些新兴体育竞赛或将来可能出现的重大体育赛事，则可以采用概括式立法，通过限定赛事的主办与承办方级别、运动员层级、影响力、覆盖范围、竞技成果重要性等因素，为涉兴奋剂刑事司法提供相对确定的指引。3.2.2 辅助认定“运动员”以“国内、国际重大体育竞赛”的界定为基础，认定“凡国内、国际重大体育竞赛参赛者”即为妨害兴奋剂管理罪所称的“运动员”。应该说，该标准符合妨害兴奋剂管理罪将在“国内、国际重大体育竞赛”中发生的兴奋剂违规行为纳入刑法规制的立法逻辑，避免部分未注册运动员脱罪。不过，在适用该标准时，也要兼顾“罪、刑、责相适应”的原则，注意区分不同运动员的运动和认知能力，进而准确认定辅助人员的过错。比如，在德国，运动员属于兴奋剂犯罪的主体，德国《反兴奋剂法》将运动员分成一般运动员、精英运动员和高水平运动员。前者为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的，构成刑事违法，但不给予刑事处罚，仅由行政部门进行纪律处罚；后两者使用兴奋剂，则处以最高3a监禁并判处罚金［36］。在我国，运动员虽不是妨害兴奋剂管理罪的犯罪主体，但这种这种“类型化处罚”的立法模式值得借鉴，通过这种方式区分各类运动员，进而划分相关辅助人员的责任，既可以充分发挥刑法对兴奋剂犯罪的规制作用，又区分了不同主体类型，使法律适用更为准确、合理。妨害兴奋剂管理罪中“情节严重”系概括性的定罪要件，是表明社会危害性的“量”的规定性，即“量”的构成要件［37］。因此，须通过“定量”方式勾勒出相对明确的适用标准，解决“情节严重”规定模糊的问题。3.3.1 突出妨害兴奋剂管理行为特征是完善“情节严重”规定的方式目前，妨害兴奋剂管理罪尚处于立法和司法的起步阶段，随着理论认知的深入和实践经验的累积，更多属于“情节严重”的行为将显现。因此，制度完善应做长期、持续性规划，在“情节严重”量化标准相对确定的前提下保持适当的开放性，具体进路则可按“在共性的情节严重基础上作个性安排”的模式施行，按分层级、个性化的方法设置。其科学性在于：犯罪的社会危害性评价并不是简单的、扁平式的评价构造，它是一个复杂的、系统性的行为评价体系［38］。以西班牙《反兴奋剂法》的规定为例，其强调兴奋剂违规行为的刑事处分应区分不同的责任人、不同的情节，并以此划分一般和严重2个情节。我国司法实践也可承袭这一思路，抓住责任人、行为特点、损害结果等因素的特点，判断情节是否严重。同时，还应综合案件的全部情况，考虑评价各种情形的权重。当某一情节表现得特别明显，足以说明该行为的社会危害性已经达到应受刑罚的程度时，即可直接认定为“情节严重”；而在其他一些案件中，行为是否达到“情节严重”的程度，则需要通过对全案诸多情节的综合分析和判断才能认定。简言之，情节是否严重，有时可通过单一标准加以揭示，有时则需依托多个情节的加权来加以展现［39］。3.3.2 多因素综合判断“情节严重”的具体方法在对兴奋剂入刑标准上，各国虽不尽相同，但基本都依据犯罪主体的规定，把握兴奋剂犯罪行为的特征，采用多因素综合判断的方法。以美国为例，其兴奋剂入刑的标准就包括“当事人利益是否受到实质性损害，判断政府的财政、政治等利益，以及奥林匹克利益［40］”等。我国在结合案情认定“情节严重”时，亦可参照此方法。具体而言，可从以下几方面判断是否构成“情节严重”：1）运动员的身份。比如，引诱、教唆、欺骗未成年、残疾运动员使用兴奋剂的；2）运动员受到的行业处罚程度。比如，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂，致使运动员禁赛1年以上的；3）对运动员的侵害程度。比如，组织、强迫运动员使用兴奋剂，致运动员受轻伤以上的；4）行为人的行为特征。比如，行为人是否存在胁迫的行为，是否针对多人或长期从事妨害兴奋剂管理的行为，是否存在有组织的行为；5）对体育竞赛公平的侵害程度。比如，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂获国家级以上奖项的，或造成巨大社会和国际影响的；6）违法所得。比如，组织考生非法使用兴奋剂获利2万元以上的，等等。妨害兴奋剂管理罪的出台标志着我国反兴奋剂刑事立法迈入了专门立法的阶段。准确适用该罪名打击兴奋剂违法犯罪行为，应恪守刑事司法基本原则与法理，立足我国体育竞赛领域客观情况，细化体育行政法规和体育规则，充分考量“辅助人员”“兴奋剂”“运动员”“国内、国际重大体育赛事”“情节严重”等罪状和构成要件。合理采信体育部门的认定意见，明确兴奋剂违规认定结论在妨害兴奋剂管理罪定罪中的功能和采信标准，有序衔接兴奋剂违规处罚与刑事司法程序，形成刑事规制与自治体系有效结合的反兴奋剂法律机制。 李 智：确定选题，拟定框架，撰写、修订论文； 刘昕洁：撰写、修订论文。 略。 引用本文：李智，刘昕洁.妨害兴奋剂管理罪的司法考量要素问题研究［J］.北京体育大学学报，2022，45（4）：1-11. (LI Zhi,LIU Xinjie.Study on the Judicial Considerations for Criminalizing Doping in China[J].Journal of Beijing Sport University,2022,45(04):1-11.) 文章编号：1007-3612（2022）04-0001-11 收稿日期：2021-12-11 修回日期：2022-04-12 出版日期：2022-04-25 网刊发布日期：2022-05-18 责任编辑：王晓微 责任校对：许治平 在线投稿 长按识别右侧二维码 可跳转至投稿系统 扫码关注我们 微信号：BSU-Journal 北京体育大学学报 校对：毛静旖、金山、郭佳明 监制：刘天星、王娟